CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43388 República de Colombia FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43388 República de Colombia FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 252 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL en contra de la sentencia de tutela proferida el 24 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL sostiene que se inscribió en la convocatoria pública No. 054 de 2008 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder al cargo de dragoneante, código 5260, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Superadas las pruebas de revisión de antecedentes, aptitud y evaluación de personalidad, entrevista y prueba físico-atlética, fue citado a la valoración médica en la Clínica Carlos Ardila Lulle, cuyo resultado fue publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 3 de marzo de 2009, así: “CON RESTRICCIÓN. Artículo 13.03, M1 (bocio, anomalía columna)”.
En razón de ello, presentó reclamación, atendida por la Universidad de la Sabana, con fundamento en la delegación que le hiciera la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue así como la mencionada la universidad le indicó que tenía restricción por bocio, pero podía acudir de inmediato a una nueva valoración con especialista en endocrinología, a través de una institución autorizada por la mencionada comisión. El 11 de marzo de 2009 fue a la Clínica Carlos Ardila Lulle, donde solamente se le practicó el examen de columna y al sobrevenir varios inconvenientes para la valoración por endocrinología, el 30 de marzo siguiente acudió al Instituto Clínico de Salud I.C.S.A. y examinado por dicha especialidad el resultado fue normal.
Entretanto, la Comisión Nacional del Servicio Civil el 10 de marzo de 2009 publicó el listado de admitidos a curso de formación, sin tener en cuenta que había presentado reclamación médica y no conocía el resultado de la misma. Agrega que el 17 de marzo de 2009 apareció en la página web, el listado de aspirantes que presentaron reclamación a la valoración médica y fueron nuevamente examinados, en el cual aparece con “RESTRICCIÓN ”, desconociendo sus garantías fundamentales.
Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo incluya en la lista de aspirantes convocados a curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional y le conceda un término prudencial para adquirir los implementos necesarios. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.
Por medio de auto de 10 de junio de 2009 el Tribunal Superior de Bucaramanga, admitió la demanda de tutela y notificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. En la misma decisión accedió a la medida provisional invocada por el actor y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC que se le permitiera continuar en el concurso de méritos de la convocatoria No. 054. 2.
La Apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que, el desacuerdo del actor tiene como fundamento la convocatoria No. 054 publicada por la entidad que representa; acto administrativo que por su naturaleza -general, impersonal y abstracto- no es susceptible de cuestionar a través de la acción de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Agrega que la mencionada convocatoria en el literal b) del numeral 3.2 exige como requisito para el aspirante tener aptitud “médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC. El costo de los exámenes estará a cargo del aspirante”; disposición reglamentada y desarrollada por la Resolución No. 02006 de 2008 que en el numeral 3º del literal o) del artículo 3º establece el “bocio ” como una causal general de no aptitud para los aspirantes a vincularse con el INPEC.
Agrega que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 760 de 2005, las reclamaciones de los participantes por los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección, serán presentadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada dentro de los cinco días siguientes a la publicación cuyo resultado se cuestiona y deberá ser decidida antes de aplicar la prueba siguiente o de continuar con el proceso de selección. Precisa que por medio de la Resolución No. 740 de 2008 la Universidad de la Sabana fue delegada por la entidad que representa para atender y responder las reclamaciones presentadas en el proceso de selección de la convocatoria No. 54.
En tal condición, la mencionada universidad le permitió al actor realizarse una nueva prueba que ratificó el diagnóstico inicial, motivo por el cual mantuvo la restricción médica. Por ello, solicita negar por improcedente la solicitud de tutela. 3. La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- luego citar la normatividad que regula el proceso de selección en la convocatoria No. 54, señaló que la exclusión del accionante del proceso de selección tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable.
Solicita declarar improcedente la solicitud de amparo respecto de esa entidad, por cuanto no ha amenazado ni vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. 4.- El Tribunal Superior de Bucaramanga a negó el amparo constitucional, al considerar que a través de la segunda valoración médica ordenada por la Universidad de la Sabana, institución delegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil se confirmó el diagnóstico inicial que implicó ratificar la calificación con restricción al actor.
Precisó que la exclusión del accionante sobrevino por no cumplir el requisito de la aptitud médica exigido en la convocatoria, motivo por el cual no es posible alegar la vulneración de derechos fundamentales. Como consecuencia de esa determinación, revocó la medida provisional adoptada en las diligencias. 5.- El accionante en desacuerdo con el fallo afirma que con la demanda de amparo aportó copia de la segunda valoración de endocrinología realizada el 30 de marzo de 2009 por el Instituto Clínico de Salud I.C.S.A. de Bucaramanga, en la que se estableció que no presenta restricción médica por bocio.
Agrega que no padece de impedimento físico que le impida ejercer las funciones del cargo de dragoneante en el INPEC y la sentencia cuestionada desconoce el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T- 1266 de 2008 que concedió el amparo del derecho a la igualdad a favor de la accionante, quien a pesar de haber superado todas las pruebas para vincularse con el INPEC se le diagnosticó desviación de la columna sin demostrarse la imposibilidad para desempeñarse en el empleo; en consecuencia, ordenó a la citada entidad convocarla a curso de formación. Por lo anterior, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder la tutela en los términos indicados en la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por FERNEY SANTIAGO REY CAVAJAL en contra de la decisión adoptada el 24 de junio de 2009 por una de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga si no se observara que durante el trámite y decisión de la acción de tutela, se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.
En efecto, el mencionado yerro tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio, que dejó sin posibilidad de intervención y defensa a la Universidad de la Sabana, por ser la autoridad a quien la Comisión Nacional del Servicio Civil delegó para atender la reclamación del accionante, frente a la decisión de no tener aptitud médica para desempeñarse en el empleo por el que está concursando, así como a las entidades que valoraron al acccionante.
A pesar de que el actor no promovió la acción de tutela en contra de la Universidad de la Sabana no puede desconocerse que esa institución, autorizó al actor a practicarse nuevamente los exámenes médicos y que el de endocrinología, según el demandante, no fue practicado oportunamente por la Clínica Carlos Ardila Lulle de Bucaramanga, motivo por el cual debió acudir al Instituto Clínico de Salud I.C.S.A. de la misma ciudad y el resultado del examen para “bocio” fue normal.
Además, de acuerdo con lo aportado a las presentes diligencias, el Director de Salud Ocupacional de SIPLAS S. A., al resolver la reclamación del accionante, solamente tuvo a su alcance los resultados de RX de “ TÓRAX PA Y LATERAL ” y de “COLUMNA DORSAÑL Y LUMBAR AP Y LATERAL ” como así puede apreciarse a folios 106 y siguientes de la actuación y nada mencionó respecto de la segunda valoración por endocrinología. De conformidad con la preceptiva de los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “ se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental ” y todas las providencias que se profieran en el ejercicio de tal trámite “ se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ”, en su orden.
De acuerdo con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992 en armonía con la primera normativa reseñada, “ son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela ”. En efecto, como para tener por adecuadamente integrado el contradictorio ha debido vincularse a la Universidad de la Sabana, a la Clínica Ardila Lulle de Bucaramanga, al Instituto Clínico de Salud I.C.S.A. y a la Dirección de Salud Ocupacional de SIPLAS S. A., notificándolas de la iniciación de la presente acción de tutela y, ello no se hizo, la conclusión razonable es la de que, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, al carecer de la oportunidad de pronunciarse sobre la problemática constitucional planteada por la parte accionante.
Así las cosas, con el fin de corregir la irregularidad detectada, se impone la invalidación de la actuación cumplida desde el auto de 10 de junio de 2009 por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, inclusive, dejando incólumes las pruebas recaudadas. Adicionalmente, el juez de tutela de primera instancia deberá pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por el accionante y en cuya práctica insiste.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1.- DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 10 de junio de 2009 por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela. 2.- Devolver la actuación al Tribunal Superior de Bucaramanga para lo de su cargo. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10