CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.43385 República de Colombia ORLANDO RICARDO RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.43385 República de Colombia ORLANDO RICARDO RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 244 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor ORLANDO RICARDO RODRÍGUEZ en contra del fallo proferido el 9 de julio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ORLANDO RICARDO RODRÍGUEZ afirma que se inscribió al concurso para acceder a los cargos de Asistente de Fiscal III y IV y superó las fases del proceso de selección; así cuando la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el registro definitivo de elegibles, ocupó el puesto 94 de la lista para el cargo de Asistente de Fiscal III y el 152 para Asistente de Fiscal IV.
El 14 de abril de 2009 solicitó a la Fiscalía General de la Nación su nomramiento, petición que adicionó el 21 de abril siguiente, aportando copia de una sentencia de tutela proferida por una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación que amparó los derechos fundamentales de Pedro Rodríguez Mora, quien a pesar de haber superado el concurso no había sido nombrado.
El 8 de junio de 2009 fue enterado de la respuesta suministrada por medio de oficio de 5 de mayo anterior, en la que a su juicio, no existió pronunciamiento respecto de su adición. Por ello, solicita amparar los derechos invocados y ordenar al Fiscal General de la Nación que a través de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, proceda a efectuar inmediatamente su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal III o IV.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El 25 de junio de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.- El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, informó que el 24 de noviembre de 2008 se publicó el Acuerdo No. 007 por medio del cual se conformó el registro de elegibles para la provisión de los cargos de Fiscales y Asistentes de Fiscales; sin embargo, el nombramiento en orden de mérito quedó supeditado a la inscripción extraordinaria en carrera de quienes se encuentran en la situación especial que contempla el Acto Legislativo 01 de 2008 que adicionó el artículo 125 de la Constitución Política.
Acceder a la pretensión del actor, implicaría desconocer la primacía de la norma constitucional frente al acto administrativo que contiene la lista de elegibles. Además, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación no otorga derechos de carrera, solamente protege las expectativas de ser nombrado en un cargo público en el evento de presentarse una vacante.
Respecto del derecho de petición presentado por el actor, señaló que fue atendido con oficio de 5 de mayo de 2009 sin que fuera necesario emitir dos respuestas, pues como él mismo afirma, no presentó una segunda reclamación, sino una adición. En dicho comunicado lo ilustró sobre el trámite administrativo que se debe agotar antes de proceder a su nombramiento que no opera inmediatamente, por cuanto debe observar el orden descendente del registro de elegibles.
Por lo anterior, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo. 3.- La Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, aporta una relación de los nombramientos que efectuados por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del Acto Legislativo 001 de 2008 y del listado de elegibles. 4.- Una la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional, al estimar que la pretensión del actor escapa al ámbito de la competencia del juez de tutela, por cuanto éste no está habilitado para inmiscuirse en el proceso de adopción de decisiones que han sido confiadas a la administración. Además, no puede desconocer que el nombramiento debe efectuarse en estricto orden descendente respecto de quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles.
Consideró que el derecho de petición no es vulnerado porque a través del oficio No. 20097010711871 de 5 de marzo de 2009, la entidad accionada le comunicó al accionante las razones por las cuales no era posible nombrarlo inmediatamente. 5.- El accionante impugna el fallo. Afirma que a la fecha han transcurrido seis meses desde el 31 de diciembre de 2008 y para los cargos de Asistente de Fiscal III y IV solamente se han efectuado, en su orden, 41 y 27 nombramientos.
En posterior escrito, señala que no es procedente la aplicación del Acto Legislativo No. 001 de 2008 para la convocatoria No. 006 de 2007 en la que participó porque para la fecha de su vigencia ya había culminado el proceso de selección. Por ello, solicita revocar el fallo y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. Aporta copia informal de algunos a partes de la rendición de cuentas de la Fiscalía General de la Nación de periodo 2008 a 2009.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el señor GERMÁN ORLANDO RICARDO RODRÍGUEZ está encaminada a ordenar a las entidades accionadas que procedan a nombrarlo de inmediato en el cargo de Asistente Fiscal III o IV para los cuales concursó y quedó incluido en el registro de elegibles en los puestos 94 y 152.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, ordene a la Fiscalía General de la Nación que proceda a nombrarlo inmediatamente en cualquiera de los dos cargos para los cuales concursó, sin importar el eventual desconocimiento de los derechos y garantías de los demás aspirantes que en igualdad de condiciones aspiran a ser nombrados por estar incluidos en el registro de elegibles y obtuvieron un mayor puntaje, apreciación que encuentra sustento en los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto consagran que la provisión de los cargos de carrera se “ efectuarán en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, sin que dichas normas reglamentarias de la convocatoria en la cual participó el actor, hubiesen estipulado un término perentorio para efectuarlos.
De otra parte, no es de recibo el argumento del actor referente a que la Fiscalía General de la Nación, debe nombrarlo inmediatamente, porque la entidad accionada tiene su propio régimen especial de carrera, tal como lo dispone el artículo 253 de la Carta Política, norma superior desarrollada a través de los artículos 60, 62 y 65 de la Ley 938 de 2004 y de los Acuerdos 001 de 2006 y 003 de 2004, por medio de los cuales se expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos, y se fijaron los parámetros de diseño, elaboración y calificación de las pruebas.
Así las cosas, cualquier reparo frente al reglamento del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, el actor deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de simple nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos de carácter general. Adicionalmente, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación fue clara en comunicarle al accionante que, la provisión de los cargos de carrera no opera de manera inmediata y automática porque la magnitud de la planta de personal de la entidad, exige realizar los ajustes correspondientes para efectuar los nombramientos en orden descendente del registro de elegibles; por consiguiente, no puede definir la situación del actor sin verificar la situación de los aspirantes que obtuvieron mejor puntaje.
Así las cosas, no basta la publicación del registro de elegibles, pues es necesario agotar todas las situaciones administrativas que se puedan presentar, a efecto de respectar el orden descendente del puntaje obtenido por cada uno de los aspirantes que lo conforman, procedimientos que si bien deben desarrollarse dentro de un término razonable, no puede desconocer la magnitud de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el número de aspirantes que al igual que él superaron las etapas del concurso y las vacantes a proveer en todo el país. De otra parte, es importante señalar que el Acto Legislativo No. 01 de diciembre 26 de 2008, adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política del siguiente tenor normativo: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2008, así: Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.
Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
(lo subrayado no corresponde al texto original). Atendiendo la información suministrada por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, dicho acto legislativo es aplicable a los funcionarios y empleados de carrera de esa entidad; por consiguiente, aquéllas personas que estuvieren ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva con nombramiento provisional o en encargo en las condiciones estipuladas en el referido Acto Legislativo y en el reglamento respectivo, deberán ser inscritos, sin necesidad de concurso, previa verificación de todos los requisitos exigidos, situación que así expuesta indefectiblemente incide en la conformación del registro de elegibles.
Las razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación en el trámite de la solicitud de amparo, la adecuada respuesta suministrada a la petición del actor como así puede apreciarse en el folio 40 de la actuación de primera instancia y la vigencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008 por el cual se adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Carta Política, permiten inferir que las accionadas no desconocen ni amenazan de vulnerar ningún derecho fundamental al actor, motivo por el cual se impone la decisión de confirmar el fallo de tutela impugnado que negó el amparo de tutela solicitado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. PAGE 12