CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 43371 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL1867-2013 Radicación No. 43371 Acta No. 17 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA frente al fallo proferido el 11 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la ACCIÓN DE TUTELA que, en contra de dicha entidad, promueve la señora CLAUDIA LILIANA SAKER SAFRONI.

ANTECEDENTES Plantea la actora que, desde hace 12 años, ha estado vinculada a la planta de personal de la Fuerza Aérea Colombiana, tiempo durante el cual ha tenido asignado un horario laboral comprendido entre las 07:00 a.m. y las 01:00 p.m., hoy en día ocupando el cargo de profesional especializada en odontopediatría, gracias a lo cual ha podido construir su vida “personal, familiar y profesional”, adjuntando prueba documental para acreditar que es madre de dos hijos menores de edad y, además, que es docente de la Universidad Javeriana.

También señala que el Director de dicha institución tomó la decisión de cambiarle su horario de trabajo para la “jornada de la tarde”, a partir del 1 de abril del año en curso, posición frente la cual solicitó reconsideración con el argumento de haber desarrollado sus obligaciones profesionales y académicas con absoluta fidelidad y ser madre de familia que atiende el cuidado de sus hijos, obteniendo respuesta negativa.

Considera entonces que la referida modificación unilateral de su horario laboral es arbitraria y, por ende, viola sus derechos fundamentales al trabajo, familia y libertad de enseñanza, motivo por el cual solicita que se ordene a la accionada mantenga el horario que venía cumpliendo y, en ese sentido, que se suspendan “temporalmente los efectos del acto administrativo, comunicado mediante oficio N. 20135370185653, del 22 de febrero de 2013”.

La accionada sostiene que la señora Claudia Liliana Saker Sofroni es servidora pública de la Fuerza Aérea – Dirección de Sanidad – Centro de Salud Oral, ocupando el cargo de Servidora Misional de Sanidad Militar con jornada laboral de tiempo completo, es decir, “8 horas diarias, 44 semanales, de conformidad con lo establecido en el Decreto No. 0483 del 25 de abril de 2012”, estando por demás sujeta, en todos los aspectos laborales, a lo dispuesto por los Decretos 1042 de 1978 y 1792 del 14 de septiembre de 2000, en armonía con la Ley 4 de 1992, razón por la cual no puede considerar aquélla que su jornada laboral constituya un “derecho adquirido”.

Igualmente señala que “no es cierto que al exigirle laborar la jornada laboral establecida en el turno requerido por necesidades del servicio, se está atentando contra la unidad de su familia, pues no se le está trasladando a una ciudad diferente”, sino que, “simplemente se realiza una adecuación de la jornada laboral dentro de la legal establecida” y por necesidades del servicio, toda vez que, “revisadas las planillas de la Central de Citas del Sistema de Salud, se detectó que a la mencionada profesional no se le agotaba la agenda de citas”, comprobándose que las consultas realizadas en febrero de este año fueron 335 y en marzo 253, debiendo haber realizado, en su jornada laboral de 8 horas diarias, 480 en febrero y 432 en marzo; que analizado ese comportamiento se estableció entonces que “esta especialidad en la jornada de la mañana es de baja demanda y que por el contrario en las horas de la tarde existe demanda insatisfecha”, determinándose en consecuencia la importancia de contar con ella en dicha jornada, “para satisfacer la alta demanda de este servicio en estas horas por la jornada laboral, disposición de tiempo de los familiares para acompañar al menor, no pérdida de clases, etc.”, haciendo prevalecer así el interés superior de los niños.

Finaliza diciendo que se le dio oportunidad a otra especialista en odontopediatría para que laborara en la jornada de la mañana, toda vez que lleva nueve años en la jornada de la tarde y, de otro lado, que en la vinculación laboral de la actora con la Universidad Javeriana se presenta “cruce de horarios con la jornada laboral establecida” y que dicha entidad no tiene la categoría de Institución Prestadora de Servicios de Salud, ni la accionante ejerce allí funciones asistenciales, lo cual choca contra lo dispuesto en la Ley 269 de 1996.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta capital, luego de considerar que la actora no contaba con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados; que resultaban evidentes “los perjuicios que aduce la demandante que se le causan con la decisión unilateral de la accionada”, toda vez que “presta sus servicios en las tardes en otro centro odontológico, dicta clases y tiene dos hijos de 10 y 6 años” y que la accionada no demostró que “la aplicación de las facultades que le confiere el ius variandi, obedece a necesidades del servicio o para el buen servicio público” y, finalmente, que no eran atendibles las “razones que dio la accionada en el sentido que el cambio de horario de la accionante mejoraría el servicio y el porcentaje de asignación de citas”, concedió el amparo deprecado y, en tal sentido, le ordenó a la accionada “que restablezca el horario de trabajo de 7 a.m. a 1 p.m. a la accionante”.

El Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana impugnó esa decisión con el argumento que no fueron tenidos en cuenta los argumentos que utilizó en su defensa, con los cuales demuestra que “se estaba cumpliendo con su obligación legal de exigirle el cumplimiento de la jornada laboral por la cual se le está cancelando un salario con los turnos establecidos en el ámbito de la salud y con el cumplimiento de la normatividad que la cobija, dado el carácter legal y reglamentario de su vinculación”; que con dicho fallo “se ordena una jornada laboral de 6 horas pese a que [a] la funcionaria se le está cancelando como salario lo correspondiente a una jornada laboral de ocho (8) horas diarias” que ello va en contravía de las disposiciones legales y conceptos del Consejo de Estado que relaciona.

Por lo demás, reitera lo dicho en el escrito de respuesta. CONSIDERACIONES Desde que fue instituida la acción de tutela, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Dicho de otra manera, que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Al examinar el contenido del escrito de tutela y su respuesta, así como la prueba documental arrimada al expediente, infiere la Sala que la pretensión de la actora está encaminada a obtener que se mantenga su jornada de trabajo que ha venido cumpliendo entre las 7:00 a.m. y la 01:00 p.m., ejerciendo como especialista en odontopediatría, al servicio de la accionada.

En este orden de ideas, cabe señalar que en un caso de similares características, sostuvo esta Sala que las “cuestiones inherentes a cambios en la jornada de trabajo, no son del resorte de los jueces constitucionales, pues tales determinaciones hacen referencia a derechos de estirpe legal que, por ende, son ajenos a la protección tutelar” y que: “El incremento de la jornada laboral de los servidores públicos, a juicio de esta Sala, no puede ser paralizado por los jueces de tutela con el argumento de proteger la dignidad y los derechos adquiridos del trabajador, pues una suplantación semejante de las facultades de la Administración, crearía un grave entorpecimiento de la función pública.

“De otro lado, el ejercicio del denominado “ius variandi” no implica necesariamente un perjuicio irremediable que deba impedirse a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues esa circunstancia no se da en el asunto sub judice, como claramente lo definió el tribunal. “En conclusión, las controversias derivadas de un vínculo legal y reglamentario o de naturaleza contractual, como son las que se presentan en este caso, deben dirimirse ante las autoridades judiciales competentes; por ello, el amparo constitucional solicitado resulta improcedente de conformidad con las voces del artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991”.

(Sentencia del 8 de julio de 2004, Radicación No 10879). De manera que si el cambio en la jornada laboral de la actora obedece a una determinación de la administración, basada en la necesidad del servicio y con fundamento en el Decreto 1792 de 2000, (folio 26), es indudable que los planteamientos enderezados a dilucidar si ese acto se impartió con desviación de atribuciones, deben controvertirse ante la justicia contencioso administrativa, más aún si se tiene en cuenta que éste se halla revestido de la presunción de legalidad y acierto, mientras esa misma jurisdicción disponga lo contrario, vale decir, si la petente considera que a través del oficio Nro. 20135370185653 del 22 de febrero del año en curso, mediante la cual se dispuso su cambio de horario, se conculcaron los derechos reclamados, dicho acto administrativo puede ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que con observancia y cumplimiento del debido proceso, el juez natural determine si efectivamente el Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana hizo uso legítimo de sus facultades constitucionales y legales o, si por el contrario, desconoció los derechos de la accionante, acción en la que puede pedir el decreto de una de las medidas cautelares señaladas en los artículos 229 a 234 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en especial la suspensión del acto administrativo que aquí censura, lo cual implica que ese mecanismo resulta lo suficientemente idóneo para la protección de sus derechos.

Ahora bien, como la inconformidad de la quejosa radica en que la variación de su horario de trabajo le ocasiona un perjuicio irremediable, pues deja entrever que el hecho de laborar en la jornada de la tarde le impediría atender a sus hijos de 10 y 6 años, cabe precisar que con la prueba sumaria allegada no lograr demostrar aquél, pues las declaraciones extrajuicio recibidas solamente dan cuenta que ella se encarga de su cuidado “una vez estos llegan del colegio en las tardes”, afirmación que nada dice en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal inmediata de la interesada, pues, como se sabe, dicho perjuicio se genera porque se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, finalmente, porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad; no desconociendo la Sala que el cambio de horario laboral trae como consecuencia la afectación del desarrollo normal de las relaciones familiares, pero ello no significa necesariamente que dicha afectación conlleve a la negación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Fuera de lo dicho y en punto a que la alteración de la jornada incide en su trabajo como docente de la citada universidad y, por ende, ello le pudiera generar un perjuicio irremediable, es de ver que ningún elemento de juicio aporta para deducir la presencia de una situación de tal naturaleza. Así las cosas, se hace próspera la impugnación y por ello se revocará el fallo revisado para, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo, no sin antes advertir que las anteriores precisiones sirven para contrarrestar los argumentos que la accionante aporta en sendos escritos que anteceden y en los cuales se opone al éxito de la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revocar el fallo impugnado. Segundo: Denegar por improcedente el amparo deprecado. Segundo: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Vigente desde el 2 de julio de 2012 (Diario Oficial 47.956 de enero 18 de 2011) � Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 1 PAGE 10