CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43359 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43359 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta Nº. 220 Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009).

La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por DOLINYS SOLANO CARRILLO, contra el fallo proferido el 25 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “La señora DOLINYS SOLANO CARRILLO, participó en la convocatoria No. 004 – 052 de 2006, que la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó para ocupar unas plazas docentes en el área de Ciencias Naturales – Química en la ciudad de Valledupar (Cesar). “Luego de superar la prueba escrita y sicotécnica, que representara el 70% del resultado definitivo, la señora Solano Carrillo fue informada por parte de la aludida comisión, que luego de realizar la valoración de sus antecedentes, no podía proseguir en el concurso, en razón de que un dictamen elaborado por la Universidad Nacional, había determinado que su formación no aplicaba para el área elegida.

Frente a tal situación, la señora Solano Carrillo, se dirigió por escrito a la Comisión en aras de acreditar su perfil profesional y ocupacional para poder continuar en el concurso, pero la entidad mantuvo su posición. “Bajo ese contexto, la accionante estima que su exclusión del concurso ha conllevado a vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas.” SENTENCIA IMPUGNADA Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que la tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.

Adicionalmente, la exclusión en el concurso se produjo en el 2008 y la demanda se interpuso en junio de 2009, vulnerando el presupuesto de la inmediatez. LA IMPUGNACIÓN Sostiene la accionante que acudió al juez de tutela cuando se enteró que un compañero, bajo sus mismas circunstancias, pudo continuar en el concurso y actualmente se encuentra trabajando, hechos sobre los cuales tuvo conocimiento a finales de mayo de 2009.

Adicionalmente, la acción se interpuso buscando una protección transitoria, mientras se acude a las vías ordinarias. También sostuvo que, como la parte accionada no respondió la demanda, debe darse aplicación a lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tener por ciertos los hechos en ella indicados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de la cual es su superior funcional.

En orden a resolver la apelación propuesta, resulta importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que la accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En el evento de acudir a dicha acción, cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional inmediata del Decreto 3982 de 2006 y demás normas que integran las convocatorias 004 a 052, cuestión predicable también de las decisiones de carácter particular, que la excluyeron del concurso. La solicitud de suspensión provisional puede fundamentarse en que los actos administrativos vulneran de forma grosera derechos fundamentales, según lo establecido en el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si los mentados actos repercuten en la violación de las garantías fundamentales de la accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es un juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Lo anterior, en concordancia con lo establecido por el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, que señala: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades administrativas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

Además, la intervención transitoria del juez constitucional no tendría lugar, porque según ha expuesto de manera reiterada esta Corporación, el perjuicio irremediable, entendido como un daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, debe ser cierto, determinado y comprobado, cuestión que no se vislumbra en el presente evento, ya que actualmente la accionante cuenta con una mera expectativa –acceder al concurso, culminar el proceso y por último ser incluida en la lista de elegibles en orden a proveer las plazas docentes de nivel estatal-, por lo cual la vulneración de su derecho al trabajo, no surge evidente.

De otra parte, la supuesta inminencia del perjuicio queda desacreditada cuando, según los anexos aportados con la demanda, la accionante fue excluida del concurso en el mes de enero de 2008 –ver folios 25 a 28- y sólo en junio de 2009 viene a reclamar frente a tal actuación, vulnerando así, como lo explicó el A Quo, el presupuesto de inmediatez de esta acción constitucional, según el cual: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela.

Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Adicionalmente, plantea que existe un caso similar al suyo donde al concursante le permitieron seguir participando, mas no acreditó probatoriamente su dicho, dejando de lado que en materia de tutela: "… quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.”Sentencia T-835 de 2000.

Desconociendo, además, que está de por medio una actuación administrativa que se presume legal. Por último, es cierto y no se discute, que la dinámica de este instrumento constitucional enseña que se presume la veracidad de los hechos si la otra parte no contesta la demanda, presunción que se estipula en los siguientes términos: Decreto 2591 de 1991.

“Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” Pero resulta preciso aclarar que la presunción radica en los hechos, no en las proposiciones jurídicas que se plantean en la demanda.

De tal manera que si la demandante sostiene que una decisión administrativa, como lo fue la de excluirla del concurso docente, vulnera derechos fundamentales por incurrir en un vicio que la cataloga como una arbitrariedad, tal planteamiento no es un hecho, es una postura jurídica que debe ser demostrada, máxime cuando se enfrenta a otra presunción, la de legalidad y existe la posibilidad de acudir a otras vías judiciales, por tratarse de actos sujetos a control especial en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Bajo los anteriores presupuestos, se imponer confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. 8 2