CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 43357 Harley Bernardo Portillo Estrada. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 43357 Harley Bernardo Portillo Estrada Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.252.
Bogotá, D.C., agosto trece (13) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, a través de la cual amparó los derechos fundamentales invocados por Harley Bernardo Portillo Estrada.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue publicado en la misma fecha. 3.
Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto cuatrocientos ochenta y cinco (485) a nivel nacional para ocupar el cargo de Asistente de Fiscal II de ochocientos Diecinueve (819) y cuatrocientos setenta y cuatro (474) para Asistente de Fiscal III de quinientos treinta (530), Harley Bernardo Portillo Estrada el 8 de enero y 13 de abril del año en curso elevó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se procediera a efectuar el respectivo nombramiento, pretensión que fue despachada desfavorablemente con el argumento principal que “La Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación adelanta el estudio y análisis del registro en mención, con el propósito de identificar, entre otros aspectos, las situaciones particulares de empate en el puntaje final, frente a los cuales es necesario aplicar los criterios definidos por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera y la revisión y aplicación de las pautas necesarias para adelantar el trámite de nombramiento en el periodo de prueba.
La Oficina de Personal una vez concluya el estudio informará al nominador para que éste a su vez ordene la elaboración de los actos administrativos correspondientes y, en consecuencia, proceda al nombramiento con estricta sujeción al puesto ocupado en el Registro de Elegibles”. 4. Agrega que el 17 y 18 de abril del año en curso se le realizaron sendas pruebas psico-técnicas, una entrevista y un “ estudio de seguridad” por parte de funcionarios del Cuerpo Técnico de Fiscalía, Seccional Pasto, quienes le informaron que la calificación de tales pruebas no incidiría en el puntaje y el puesto logrado en la lista definitiva de elegibles. 5.
No obstante, Harley Bernardo Portillo Estrada acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y acceso a cargos públicos, porque considera que la accionada no ha mostrado interés alguno en el nombramiento de todas las personas que ganaron el concurso referenciado, motivo por el cual solicita se ordene a la entidad demandada “…proceda a expedir los correspondientes actos administrativos de nombramiento en los cargos de Asistente de Fiscal II y Asistente de Fiscal III, previa relación de ubicación de las plazas a que, por mi ubicación en el registro definitivo de elegibles tenga derecho con prelación en la ciudad de pasto”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela el 16 de marzo de 2009 y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía, autoridades accionadas. 2. La entidad referenciada a través del Jefe de la Oficina Jurídica se opuso de las pretensiones del actor, efectos para los cuales señaló que si bien es cierto desde el 24 de noviembre de 2008 cuenta con un registro de elegibles para proveer cargos del área de Fiscalías actualmente se encuentra adelantando las actividades correspondientes al procedimiento de nombramientos, los cuales viene realizado en estricto orden descendente acorde con lo señalado en los artículos 67 y 68 de la Ley 938 de 2004.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto resolvió conceder el amparo solicitado y ordenó al Fiscal General de la Nación que en un plazo que no supere los dos (2) meses a partir de la notificación del fallo “proceda a efectuar todos los nombramientos correspondientes a las plazas definidas como vacantes de los cargos de Asistente de Fiscal II y Asistente de Fiscal III, de conformidad con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante Harley Bernardo Portillo Estrada”.
Para lo anterior se apoyó en decisiones judiciales en las que se ha entendido que se vulnera el derecho al debido proceso cuando una persona ha participado en un concurso público y faltando solo la provisión del empleo se omite tal proceder por la autoridad nominadora. LA IMPUGNACIÓN: 1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación recurrió la decisión del Tribunal y solicitó su revocatoria, efectos para los cuales señaló que el fallo impugnado, “viola el procedimiento legal establecido para el nombramiento en dichos cargos, el cual exige la calificación satisfactoria de un periodo de prueba”. 2.
Por su parte, Harley Bernardo Portillo Estrada pone de presente que como las respuestas suministradas por la entidad accionada no satisfacen a plenitud sus expectativas se debe confirmar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.
Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatoria No. 005 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Asistente de Fiscal II y Asistente de Fiscal III a nivel nacional, y al cual se inscribió el aquí accionante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.
En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que como quiera que Harley Bernardo Portillo Estrada superó todas las etapas del concurso y ocupó el puesto cuatrocientos ochenta y cinco (485) a nivel nacional para el cargo de Asistente de Fiscal II de ochocientos diecinueve (819) y cuatrocientos setenta y cuatro (474) para Asistente de Fiscal III de quinientos treinta (530), en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Fiscalía General de la Nación dictara el respectivo acto administrativo a través del cual lo nombrara en los mencionados cargos, petición que tal como lo reconoce el mismo libelista en su escrito de tutela fue despachada desfavorablemente en varias oportunidades, no sin antes explicarle los motivos por los cuales era improcedente de manera inmediata acceder a su pretensión, si se tiene en cuenta que le puso de presente que se estaban adelantando los trámites pertinentes para tales efectos, tan es así que el 17 y 18 de abril del año en curso se le realizaron sendas pruebas psico-técnicas, una entrevista y un “ estudio de seguridad” por parte de funcionarios del Cuerpo Técnico de Fiscalía. 6.
Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto a la provisión de cargos señalan que éstos se “ efectuaran en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, es decir, la Fiscalía General de la Nación ha actuado conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico y pasar por alto dichas disposiciones sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes que se encuentren en un mejor puesto en la lista de elegibles, motivo por el cual el fallo recurrido será revocado. 7.
De otra parte, y como quiera que en la solicitud de amparo elevada por el libelista así como en el escrito que allegó posterior al fallo impugnado por la Fiscalía General de la Nación, Harley Bernardo Portillo Estrada manifiesta su inconformidad frente a las decisiones proferidas por la entidad demandada a través de las cuales expuso los motivos por los cuales no era posible proferir de manera inmediata el acto administrativo de nombramiento en los cargos de Asistente de Fiscal II y/o Asistente de Fiscal III, la Sala le pone de presente que si a bien lo tiene puede acudir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.
Estadios en los que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 8.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó y la Sala tampoco advierte A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1°. REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto el 19 de junio de 2009. Como consecuencia de lo anterior, declarar IMPROCEDENTE el amparo demandando. Y, 2°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 27 y 28 c. Tribunal. � Fls. 34 a 37 y 122 a 124 ib. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 11