CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.314 CRISTIAM DAMIAN FAJARDO FONSECA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 252. Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CRISTIAM DAMIAN FAJARDO FONSECA, contra el fallo proferido el 25 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO 36 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, las FISCALÍAS 18, 67 y 83 DELAGADAS ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES de esta capital, el JUZGADO CUARTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, el JUZGADO CUARTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE TUNJA y el MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA, en protección de los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, salud, trabajo, familia, debido proceso y defensa.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera: “Se hace uso del mecanismo Constitucional de defensa de Derechos Fundamentales consagrado en el artículo 86 de la C.N, con el fin de obtener la protección de sus derechos primarios presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, dentro del proceso penal por el cual fue condenado y actualmente cumple la pena privativa de la libertad impuesta.

Los hechos base de la súplica de amparo, se contraen a lo siguiente: 1. El accionante señala que en el presente caso es procedente la acción de tutela contra las entidades accionadas (básicamente despachos judiciales), por no existir otro medio de defensa judicial y ser la única forma de evitar perjuicios irremediables a derechos fundamentales como la libertad individual, el acceso igualitario a la administración de justicia y el debido proceso –fl 5-. 2.

Indica el demandante que fue estudiante en la ciudad de Bogotá hasta finales del año 2002, emigrando por razones laborales de dicho sitio en junio de 2006 a Caramanta Antioquia; en un intento de atraco en su contra resulto gravemente lesionado en su pierna izquierda, con una incapacidad laboral de más de 500 días, utilizando durante su recuperación silla de ruedas, muletas y actualmente bastón –fl. 6-. 3.

Señala el tutelante que fueron formuladas en su contra dos denuncias penales, una el 8 y otra el 10 de abril de 2002 –fl. 7-, ambas por hurto calificado, frente a lo anterior la Fiscalía envía el 4 de julio de 2002 telegrama de citación a diligencia de conciliación exclusivamente a la casa del denunciante y nunca a la del denunciado, ante la obvia inasistencia del denunciado (acá accionante) se cito a una nueva audiencia de conciliación, y posteriormente a indagatoria el 28 de octubre de 2002, declarándolo como persona ausente –fl. 9-. 4.

El 26 de mayo de 2004 fue proferida resolución de acusación en su contra por el punible de hurto agravado por la confianza, cuando no se había determinado siquiera plenamente la identidad del denunciado, pues se profirió la resolución contra CRISTIAM FONSECA cuando se había declarado persona ausente era a CRISTIAM FAJARDO FONSECA –accionante-, siendo en consecuencia representado por estudiantes del consultorio jurídico de la universidad Santo Tomas de Bogotá, y finalmente condenado el 28 de julio de 2006 a 14 meses de prisión por parte del Juzgado Penal Municipal de Bogotá demandado -fl. 10- cuando durante el transcurso del proceso penal no conoció siquiera de su existencia. 5.

Considera que la Fiscalía Sesenta y Siete de la Unidad Quinta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá no realizo en su momento una adecuada investigación penal ni valoración probatoria, profiriendo resolución de acusación de modo prematuro, además señala que él nunca se oculto y sin embargo el ente investigador no actuó diligentemente poniendo en su conocimiento el proceso penal que se le venia adelantando, y que la conducta penal por la que se condeno no se encontraba configurada básicamente en su verbo rector, presentándose así un defecto sustantivo –fl. 16 a 19- 6.

Con respecto al Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá señala el accionante que este despacho desconoció su derecho a contar con una defensa técnica y un debido proceso, no realizando una labor de investigación de su domicilio para efectos de poner en conocimiento la denuncia penal por la cual se adelantaba un proceso en su contra, y la falta de dinamismo de las estudiantes de consultorio jurídico que adelantaron su defensa –fls. 19 a 21-.

Con respecto al Juzgado 4 de EPMS de Bogotá, señala que el 12 de octubre de 2007 solicito las explicaciones pertinentes del porque no se ha dado cumplimiento a las obligaciones impuestas en la sentencia condenatoria, so pena de revocar el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de su condena del que venia disfrutando, sin embargo tal requerimiento fue enviado a una dirección en Bogotá en la que el no residía desde el 2002, pues se encontraba radicado en Caramanta Antioquia –fl. 21-, imposibilitándose de esta forma su derecho a controvertir la decisión que finalmente fue tomada en su perjuicio. 7.

Posteriormente (no indica la fecha) fue revocado por parte del Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena otorgado a su favor, por el supuesto incumplimiento tanto del mandato judicial condenatorio como de la obligación de comparecer al despacho judicial al ser requerido –fl 11-, encontrándose en dicho momento en cuidados intensivos después del atentado realizado en su contra el 17 de junio de 2006 cuya incapacidad fue por más de 500 días como ya se dijo. 8.

El 26 de enero de 2009 se acerco al DAS sede Tunja para solicitar su pasado judicial y fue capturado por tal organismo de seguridad –fl. 12-, siendo Inicialmente recluido en la Cárcel Distrital del Tunja, y posteriormente concedida la prisión domiciliaria, sin embargo ante su delicado cuadro clínico, donde padece de acuerdo a varios de los conceptos médicos emitidos, trombofilia y profilaxis de alto riesgo, indefinidamente anticoagulado, trombosis de vena tibial anterior en tercio proximal cara anterior etc. –fl. 14-, el 22 de marzo de 2009 solicito al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja quien vigila el cumplimiento de su condena, se le concediera permiso para asistir a cita de carácter médico – petición contestada con posterioridad a la fecha de la cita-, el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de su condena y declarar las nulidades que considera existen durante el tramite procesal penal aplicado a su caso, negándose el despacho judicial a acceder a tales pretensiones –fl. 25-.

Finalmente señala el actor en tutela que sus pretensiones son que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá de fecha 28 de julio de 2006 por medio de la cual se le condeno penalmente, así como también revocar por “violación sustancial todas las actuaciones de la parte civil y las providencias de los despachos fiscalía 67, 83 y Juzgados 4 de ejecución de penas de Bogotá y Tunja” –fl. 26-“ 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Juez 36 Penal Municipal de Bogotá, enunciando que (i) el señor FAJARDO FONSECA conocía de la investigación que se adelantaba en su contra, lo que se demuestra con su asistencia a la conciliación fallida que se intentó realizar el 7 de octubre de 2002, oportunidad en la que la Fiscal 83 Local dejó constancia de la presencia del encausado, (ii) también se notificó personalmente del auto que admitió la parte civil y de la resolución de acusación la cual recurrió, (iii) deviene improcedente que transcurridos tres años después de haber proferido fallo condenatorio en su contra, pretenda someter a debate lo que en su momento no se hizo, (iv) el tutelante debió informar el cambio de domicilio que tuvo en el año 2006, pues efectivamente conocía de adelantamiento de una causa penal en su contra, (v) existió una dinámica defensa técnica por parte de las estudiantes de Consultorio Jurídico que lo asistieron legalmente como defensores oficiosos, y (vi) no se evidenció la devolución de los telegramas enviados a la dirección en la cual residía el tutelante con el fin de notificarlo de las distintas diligencias a celebrar dentro del proceso seguido en su contra: no obstante el tutelante, insiste, conocía del proceso adelantado en su contra. 3.

Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia señaló carecer de legitimación por pasiva en la presente demanda de tutela, por cuanto los hechos objeto de amparo constitucional recaen exclusivamente en la Rama Judicial, razón por la que demandó la improcedencia de la acción constitucional. 4. El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja señaló que (i) negó la solicitud del condenado de asistir a una cita de carácter médico los días 26 y 27 de marzo de 2009, al haber ingresado su petición al Despacho sólo hasta el día 30 de marzo del mismo año, aún así, expuso, el condenado asistió a varias controles médicos en la ciudad de Duitama el día 17 de marzo de 2009, a pesar de encontrarse limitado en su locomoción por hallarse privado de la libertad en su residencia en el área rural de Sotaquirá, lugar en el donde permanecía prisión domiciliaria, (ii) no le compete al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad decretar las nulidades presentadas durante etapas anteriores dado el carácter de cosa juzgada que revisten las sentencias, y (iii) según concepto médico proferido por medicina legal el 13 de mayo de 2009, mediante auto del 17 de junio de 2009 concedió a favor del actor la suspensión condicional de la ejecución de la pena por enfermedad grave, lo que significa que se configura la existencia de un hecho superado, debiendo, en consecuencia, negarse la acción de amparo. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante fallo del 25 de junio de 2009, negó al señor FAJARDO FONSECA el amparo de las garantías fundamentales invocadas, al considerar (i) que la pretensión del accionante de revocar la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado 36 Penal Municipal del Bogotá el 28 de julio de 2006, así como la revocatoria de “todas las actuaciones de la parte civil y las providencias de los despachos fiscalía 67, 83 y juzgados 4 de ejecución de penas de Bogotá y Tunja”, incumple con el requisito de inmediatez por cuanto no interpuso en un término razonable la demanda de amparo, y (ii) al haberle concedido el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de su condena, el cual le había sido otorgado en el fallo condenatorio y posteriormente revocado por el juez ejecutor, se infiere que el presente mecanismo de defensa de derechos fundamentales, en este sentido, carece de objeto, pues con posterioridad a la presentación de la acción de amparo y antes del pronunciamiento del fallo, fue conjurada la situación que el accionante consideraba lesiva de derechos primarios por parte del Juzgado de Ejecución de Penas de Tunja. 6.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, el accionante presentó escrito de impugnación en el que desglosa similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. Aun así, como aspecto a resaltar, precisa que no se estructura la falta al principio de inmediatez que dilucidó el juzgador de primera instancia, toda vez que solo hasta el día 26 de enero de 2009, cuando se materializó su captura, se enteró de la existencia de la condena proferida en su contra.

Y en escrito allegado a esta colegiatura, recalcando las mismas consideraciones presentadas en el en farragoso escrito de impugnación, deprecó (i) la nulidad de todo lo actuado, (ii) la revocatoria de las actuaciones y providencias censuradas, (iii) “ se cambie la medida de detención domiciliaria por la juratoria, conceda el subrogado como fue otorgado en la sentencia y cualquier determinación en beneficio de mis derechos ”, y (iv) se le conceda la libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado. Al respecto, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, motivo por el cual procedió a declarado persona ausente mediante resolución del 15 de diciembre de 2004, proveído en el que además le fue nombrado defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del abogado de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Y es que no puede pasar por alto la colegiatura que el señor FAJARDO FONSECA si conocía de la actuación penal adelantada en su contra y por lo tanto deviene insólito el sorprendimiento que pretende mostrar en relación con la sentencia condenatoria proferida en su contra, pues el acontecer procesal enseña que (i) para el día 7 de octubre de 2002 compareció ante la Fiscalía 83 Local con el propósito de llevar a cabo diligencia de conciliación, acto procesal que indudablemente le hacia conocedor del diligenciamiento en el, para esa etapa, figuraba como sindicado, y (ii) surtió notificación personal de la resolución del 28 de enero de 2004 que admitió la demanda de constitución de parte civil.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a cargo la defensa técnica del actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al señor FAJARDO FONSECA en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertado desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa, entre otros irrelevantes aspectos, al no impugnar las decisiones adoptadas en decurso del proceso.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. Finalmente, carente de objeto deviene la presunta vulneración de garantías fundamentales en que aduce el señor FAJARDO FONSECA incurrió el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, pues, mediante proveído del 17 de junio de 2009 autorizó a favor del convicto la suspensión de la ejecución de la pena por grave en enfermedad con base en lo dispuesto en los artículos 471 y 362 de la Ley 600 de 2000, decisión contra la cual la apoderada del accionante interpuso recurso de apelación que, según se desprende de la propia información brindada por el impugnante, se encuentra en trámite.

Por lo tanto, si el actor pretende obtener la concesión de la prisión domiciliaria o incluso la libertad condicional, será al interior del actuación surtida ante el Juez que se encarga de vigilar y ejecutar la pena que le fuera impuesta, pues es ese el escenario apropiado para sacar avante las mencionadas solicitudes. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, conforme a la previsión contenida en el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (Sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Así las cosas, se recalca, es indiscutible que FAJARDO FONSECA no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos dispuestos, incluso para la fase de ejecución de la pena, convirtiendo al juez constitucional en sustituto del ordinario. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000 y abordar en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela.

Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. � Sentencia T- 418 de 2003. _1247636078.doc