CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 43309 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 43309 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 220 Bogotá. D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de YESID OSWALDO ALMEIDA ACERO, contra el fallo de 30 de junio de 2009 proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El apoderado del accionante cuestiona el fallo sancionatorio disciplinario proferido el 12 de junio de 2007 por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante el cual su prohijado fue sancionado con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 11 años. 2. En su criterio, en la actuación administrativa disciplinaria no contó con adecuada defensa técnica y ello conllevó a que se le aplicara una “muerte pública” con graves repercusiones para sus derechos fundamentales.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que la demanda se utilizaba como un medio adicional de defensa, vulnerando además el principio de residualidad de la tutela, en tanto le asistió al accionante la posibilidad de recurrir el fallo sancionatorio y posteriormente, también, la de demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Igualmente, su defensa estuvo adecuadamente garantizada y tuvo todas las oportunidades procesales para rebatir las decisiones proferidas en el curso del proceso disciplinario. LA IMPUGNACIÓN Insistió el apoderado del demandante en los fundamentos de la demanda, precisando que el actor no fue notificado del fallo sancionatorio pues como se evidencia en una diligencia de indagatoria, había cambiado de domicilio.

De otra parte, sí existe un perjuicio actual pues la inhabilidad comprende once años y “…cada día que pasa es inminente”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite, el demandante descuidó que antes de entrar a controvertir el fondo del fallo sancionatorio cuestionado, le asistía como primera tarea, dada la presunción de legalidad propia de tal acto administrativo, acreditar las razones por las cuales: 1) no acudió oportunamente al ejercicio de la acción; 2) no interpuso recurso de apelación contra la resolución administrativa; y, 3) luego de agotado lo anterior de manera desfavorable a sus intereses, por qué no demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre el primer aspecto, debe decirse que la inmediatez constituye un presupuesto sustancial para el ejercicio de la acción de tutela. Así lo ha explicado la Corte Constitucional. “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Lo anterior, máxime cuando de por medio se encuentra la presunción de legalidad de un acto administrativo proferido hace más de dos años y que entraña la expresión del interés general del Estado.

Además, no puede ser inminente ni irreparable un perjuicio que se ha tolerado pacíficamente por el extenso término antes indicado. Agréguese a lo anterior, que el actor reporta haber cambiado de domicilio y en acreditación de tal dicho aporta una copia de una diligencia de indagatoria, mas no precisa cómo tal información se incorporó al proceso disciplinario, lo cual era de su cargo pues había suministrado ahí datos de notificación distintos.

Sobre el segundo punto, el no agotamiento propio de los recursos ordinarios, quebranta los pilares de la acción de tutela, estipulados en el artículo 86 Constitucional, esto es, que a tal instrumento constitucional sólo se acude luego de haber agotado los recursos ordinarios y es claro que contra el fallo sancionatorio censurado, cabía la posibilidad de interponer recurso de apelación. Por último, dada la naturaleza de los actos administrativos, no sólo tienen un control interno, que se ejerce a través de los recursos propios de la vía gubernativa, sino que además, una vez en firme, pueden ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-, con la posibilidad de solicitar, en el ejercicio de este instrumento, la suspensión provisional de la decisión administrativa, medida adecuada de protección de los derechos, en tanto la justicia contenciosa se pronuncia sobre ella al momento de admitir la demanda, según el artículo 152 ibídem que indica: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad de acudir a otros medios de defensa judiciales y la falta de demostración de un perjuicio irremediable, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Existiendo, entonces, medios idóneos de defensa a los cuales pudo acudir y descartando que se presente una necesidad inaplazable de su intervención, el juez de tutela no puede definir el asunto expuesto, mismo que además se enmarca en una discusión legal en la cual el actor se ha trabado con el Departamento Administrativo de la Función Pública, para debatir aspectos propios del trámite de un proceso disciplinario debidamente finiquitado.

Estos asuntos, como puede observarse, escapan a la órbita de competencia del juez de tutela y, por ello, deben someterse ante los jueces especializados, quienes además cuentan con un espacio de mayor garantía para que el debate, legal y probatorio, se surta de manera más amplia y profunda, acorde con la complejidad de los temas propuestos.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 2