CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43307 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43307 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 249 Bogotá D.C., once de agosto de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor CARLOS ALBERTO TROCHEZ ROSALES (Juez Tercero Civil del Circuito de Cali) contra el fallo proferido el 24 de junio de 2009 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 87 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expone el juez accionante que formuló denuncia contra el señor Alex Ortegón Ladino, el nuevo secretario de su despacho judicial, por cuanto presentó para su firma un proyecto de auto por medio del cual concedía el recurso de apelación contra una sentencia, que no sólo no había sido redactada por el accionante, sino que correspondía a un documento al que se le había incluído como último folio, uno que contenía la firma auténtica del juez, al parecer tomada de una providencia del archivo. 2.

La queja constitucional se origina en que la Fiscalía 87 Seccional de Cali dispuso el archivo de las diligencias con fundamento en lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, decisión con que incurrió en defecto sustantivo (por cuanto tergiversó el sentido probatorio de un informe pericial según el cual era claro que el documento espurio fue producto de una falsedad por creación integral); y además en defecto fáctico (por cuanto aplicó el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, norma que no regula el supuesto fáctico invocado por el fiscal accionado para motivar la decisión de archivo). 3.

Por tal razón promovió acción de tutela en procura de que se amparen sus derechos y en consecuencia se deje sin efecto la providencia que ordenó el archivo del proceso. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA. El Fiscal 87 Seccional de Cali respondió la demanda de tutela defendiendo la legalidad del cuestionado archivo e indicando que existe otro medio de defensa judicial, como es debatirlo ante el juez de control de garantías, como se indica en la sentencia C-1154 de 2005; aunado a que la decisión de archivo estuvo precedida de la infructuosa espera al denunciante, quien quedó comprometido con el fiscal a ofrecer un escrito en que fijaría su posición frente a la investigación; además que la continuación de la investigación está condicionada de alguna forma a su éxito, el cual se observa imposible por no haber existido una cámara de video que hubiera registrado el momento de la falsedad, razón por la cual concluye que como nadie está obligado a lo imposible y ante la enorme improbabilidad, ante todo de la tipicidad, y además de la antijuridicidad y la culpabilidad, el camino a seguir era el del archivo.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de decisión calendada el 24 de junio de 2009 negó el amparo impetrado aduciendo que no existió vulneración alguna de derecho fundamental, por cuanto en la decisión cuestionada no se observa una postura unilateral o arbitraria del fiscal accionado; además que el juez promotor de esta acción cuenta con otro medio defensa judicial, como es debatir, ante el juez de control de garantías, la eventual negativa a una solicitud de práctica de nuevas pruebas.

LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los argumentos consignados en la demanda, y fundamentó su inconformidad con la decisión en que no tiene otro medio de defensa judicial en tanto no existe la posibilidad de aportar nuevas pruebas, y menos aún tiene él la obligación de hacerlo cuando es la actividad constitucional y legalmente asignada a la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 1.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar un decisión de la Fiscalía General de la Nación, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: 4.1.

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 4.2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 4.3.

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 4.4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 4.5.

Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos violados y que hubiere alegado tal quebrantamiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 4.6. Que no se trate de sentencias de tutela. Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Para efectos de revisar la procedibilidad de la acción, se observa claramente la relevancia constitucional del asunto sometido a consideración del juez de tutela, como es el alcance de los derechos de las víctimas frente a la administración de justicia, y específicamente la aparente desprotección del denunciante respecto a la aplicación del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; además que, el trámite fue promovido dentro de los contornos temporales de la inmediatez con la decisión judicial cuestionada, la cual, por demás, no ostenta la calidad de sentencia de tutela.

En cuanto a la titularidad que ejerce el accionante de los derechos afectados, la legislación procesal penal es clara en otorgar al denunciante la posibilidad de acompañar su pretensión de viabilidad de la acción penal, indiferente de su reconocimiento como víctima, el cual tiene oportunidad en el curso de la actuación. Por eso mismo, es el denunciante, condición que se adquiere en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales, quien tiene la posibilidad de acompañar a la Fiscalía en el curso de la indagación preliminar, y de solicitar la reapertura de las diligencias provisionalmente archivadas, cuando surgieren nuevos elementos probatorios que conduzcan a la caracterización de los hechos denunciados como conducta punible.

Sin embargo, mientras tal aparición de nuevos elementos probatorios no se produzca, el denunciante carece de cualquier medio de defensa judicial para oponerse a la decisión por medio de la cual la Fiscalía decide unilateralmente ordenar el archivo provisional de la actuación. Esto, porque no siendo un acto propiamente jurisdiccional, sino más bien, decisión de parte, no se acompaña de la vocación de impugnabilidad que tenía en el anterior Código de Procedimiento Penal, la resolución inhibitoria, en cuyo artículo 327 se disponía en relación con las resoluciones inhibitorias que: “Tal decisión (la resolución inhibitoria) se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o del querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto.” Así pues, en el nuevo ordenamiento procesal penal el denunciante no tiene la posibilidad de impugnar la orden de archivo de la investigación, sino que su actuación se contrae al aporte de nuevos elementos de convicción que conduzcan a redefinir la conclusión de atipicidad adoptada por la Fiscalía, para solicitar, con base en ellos, que se reabra la investigación, decisión que de ser adversa, activa, en el decir de la Corte Constitucional, la intervención del control de legalidad por parte del juez.

Pero no es la situación en la que se encuentra el accionante. En conclusión, el juez promotor de esta acción constitucional no dispone de otro medio de defensa judicial que le permita controvertir la orden de archivo provisional de la actuación que preliminarmente se adelante con ocasión de su denuncia, impartida por el Fiscal 87 Seccional de Cali Por estos breves planteamientos esta Sala encuentra procedente analizar de fondo el asunto sometido a su consideración en la acción de tutela que ahora se resuelve.

Como titular de la acción penal la Fiscalía General de la Nación, tiene la obligación constitucional de investigar “los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.” Dentro del tratamiento autorizado por la Ley 906 de 2004 para las investigaciones preliminares, el fiscal tiene cuatro posibilidades de actuación: i)decretar la extinción de la acción penal una vez verificados los presupuestos del artículo 78; ii) archivar provisionalmente la actuación, si se satisface el presupuesto probatorio previsto en el artículo 79; iii) formular imputación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 287; y, iiii) continuar con la investigación hasta contar con suficientes elementos para adoptar alguna de las anteriores determinación. El accionante invocó la existencia de un defecto fáctico en la orden de archivo provisional de la investigación, originado en que la motivación de dicha providencia estuvo alejada de los presupuestos de hecho previstos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004; norma que señala: “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.” Así las cosas el archivo tiene un presupuesto de carácter probatorio que compromete un nivel de convicción específico, y es la existencia de “motivos o circunstancias fácticas” que de manera efectiva y real indiquen que se está frente a una conducta objetivamente atípica.

En cambio, el supuesto con base en el cual el fiscal accionado adoptó la decisión cuestionada es que de acuerdo con su criterio subjetivo, existen varias dudas, las que, a su juicio, conducen al archivo provisional. Mientras que el requisito exigido por la norma para archivar provisionalmente el proceso es la existencia de elementos de convicción que conduzcan a precisar que la conducta objetivamente es atípica, en la decisión cuestionada se observa que la argumentación con la cual se sustenta la orden es la existencia de dudas en torno de que la creación de documento público integralmente falso constituya conducta punible; interpretación que de suyo desconoce el supuesto fáctico de la norma que ofrece como consecuencia jurídica el archivo de la investigación. En la decisión cuestionada la duda aflora en varios pasajes: “Con estas afirmaciones nos (sic) es viable poder decir que en realidad el último folio procede de un documento distinto; que fue elaborado el contenido de la sentencia y anexado el último folio con la firma auténtica para dar imagen de que en totalidad (sic) es un documento real, o por el contrario se trata en su totalidad de la foliatura de la sentencia a un documento (sic) real y auténtico.

La anotación del perito no amarra a descifrar si es falso o genuino el documento pues en este caso solo se tiene la afirmación del denunciante, anotando además que el investigador consignó en su informe de campo que no fue posible la revisión de los equipos de cómputo, ya que con el siniestro ocurrido contra el palacio de justicia el pasado 1 de septiembre de 2008 creó gran conmoción y daños en muchos equipos que fueron deshabilitados y quedaron fuera de funcionamiento, sumado al cambio repentino de locaciones lo cual creó desórdenes en los equipos que se utilizaban en las instalaciones del Palacio de Justicia. Sabemos entonces que existen mecanismos, que de hecho han sido utilizados por el señor juez denunciante para tomar o no la existencia de la debatida sentencia, ya que materialmente a través de experticia no es posible hasta este momento procesal determinar si el documento es espurio o genuino. ” (Destacado por fuera del texto original).

No se observa que en la orden cuestionada se cite, de manera clara y concreta, un solo elemento probatorio a partir del cual se concluya que la conducta es atípica; y por el contrario lo que se observa es la dubitación del fiscal en torno de la materialidad de la conducta, en referencia al hecho jurídicamente relevante relatado por el denunciante.

Es la existencia de su prueba, y no su falta, la que conduce al archivo, como no parece, equivocadamente, entenderlo el accionado fiscal 87. Del defecto fáctico la Corte Constitucional ha explicado que se reconoce cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, el cual se encuentra perfectamente configurado en el caso que ahora convoca la atención de esta Sala.

La Corte encuentra sustentada la queja constitucional del accionante, por cuanto observa que la Fiscalía confundió la duda en torno de ciertos supuestos de la acción penal (eventos en los cuales debe continuar investigando hasta tanto no prescriba la acción penal o recaude elementos para adoptar una de las decisiones mencionadas anteriormente) con la prueba que indefectiblemente la conduzca a concluir objetivamente la atipicidad de la conducta, exigencia probatoria explicada claramente por la Corte Constitucional: “Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.” Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal.

Procede entonces el archivo. (…) La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva.

También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.

Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma. Independientemente de que la Corte comparta o no los argumentos de la atipicidad de la conducta, los que precisamente por obedecer a valoración y posición hermenéutica dejan de ser objetivos, es lo cierto que la orden de archivo provisional no está motivada en situación alguna que conduzca a afirmar la atipicidad objetiva, lo que justifica la intervención del juez constitucional amparando los derechos del accionante, con mayor razón, cuando de contera se está poniendo en entredicho no solo el prestigio, la transparencia y la credibilidad de la administración de justicia, sino también la seguridad jurídica y la dignidad de los indiciados.

Por lo anterior se revocará la decisión impugnada y en su lugar se declarará sin efecto el archivo decretado, declaración de la cual no se puede deducir indicación sobre eventuales pronunciamientos que en el futuro pueda adoptar la Fiscalía, debido al profundo respeto que la Corte profesa por la independencia judicial. Tampoco cobija este fallo de la Corte ninguna determinación acerca de sentencia que se califica de falsa, ni dispone que se deba proferir otra, aspectos estos que son materia de otra acción de tutela y que no están comprendidos dentro del análisis que ha hecho esta corporación en la presente acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar dejar sin efecto la orden proferida por el Fiscal 87 Seccional de Cali, calendada el 14 de mayo de 2009 en la que se decretó el archivo provisional de la investigación preliminar adelantada con ocasión de la denuncia que por falsedad formuló el Juez Tercero Civil del Circuito de Cali, doctor CARLOS ALBERTO TROCHEZ.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Según lo dispuesto por el artículo 95.7 de la Carta Política. � Tal como lo dispone el artículo 67 de la Ley 906 de 2004. � Inciso segundo del artículo 327 de la Ley 600 de 2000. � Tal como se señala en la sentencia C-1154 de 2005. � Sentencia C-590 de 2005. � Sentencia C-1154 de 2005. � Roxin, Claus. 1999.

Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas. 1 18