CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°43290 República de Colombia ESMARARDO HERNÁNDEZ MUÑETONES Corte Suprema de Justicia TUTELA N°43290 República de Colombia ESMARARDO HERNÁNDEZ MUÑETONES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 244 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES en contra del fallo proferido el 30 de junio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos constitucionales del debido proceso, defensa y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Descongestión, en actuación que comprende a la Fiscalía 140 Seccional y al Juzgado 42 Penal del Circuito, todos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo informado al diligenciamiento permite extraer que: 1.- La Fiscalía 140 Seccional de Bogotá conoció de una investigación en contra de ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES sindicado del delito de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso. Como no fue factible escucharlo en indagatoria, lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio. 2.- Agotado el trámite de la etapa de instrucción, con resolución de 17 de noviembre de 2004 lo acusó formalmente como presunto autor responsable del citado delito contra la fe pública. 3.- El Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá inicialmente conoció del juicio, pero luego fue reasignado al Jugado 5º Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el cual con fallo de 13 de marzo de 2007, condenó al procesado como responsable del delito por el cual se acusó. Esta decisión cobró ejecutoria en sede de primera instancia por cuanto no se interpuso recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES, luego de efectuar un recuento de los hechos que dieron lugar al trámite de proceso adelantado en su contra, así como de las principales actuaciones y decisiones allí proferidas, afirma que no tuvo conocimiento del mismo porque las citaciones fueron enviadas a una dirección diferente de la de su residencia, situación que le impidió ejercer su defensa, controvertir las pruebas obrantes y aportar otras en defensa de sus intereses.

Desde el 18 de octubre de 2008 permanece confinado en su domicilio, ejecutando la pena impuesta a través de la sentencia de primera instancia que, a su juicio, no fue posible apelar porque no se notificó a la defensora que lo asistió en la audiencia pública, sino al abogado que la antecedió en su asistencia técnica. Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y declarar la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en su contra.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- La Corporación competente con auto de 12 de junio de 2009, admitió la demanda, ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas y al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, quien en la actualidad vigila la ejecución de la pena al actor. 2.- La Fiscalía 142 Seccional de Bogotá informa que no tuvo a cargo la investigación adelantada en contra de ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES, pero al consultó el Sistema de Información de la Fiscalía General de la Nación y verificó que agotado el trámite de la indagación preliminar y de la instrucción con providencia de 17 de noviembre de 2004, fue acusado como presunto responsable del delito de falsedad material de particular en documento público gravado por el uso. 3.- El Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá informó que tiene a su cargo la vigilancia de la ejecución de la pena al actor y remitió en préstamo la actuación adelantada en su contra, motivo por el cual el juez colegiado de primera instancia lo inspeccionó y tomó copias de las piezas procesales que guardan relación con los hechos de la demanda. 4.- El Tribunal Superior de Bogotá en su respectiva Sala de Decisión negó el amparo de tutela solicitado.

Estimó que si bien el actor afirma que las citaciones fueron enviadas a una dirección equivocada, esto es, a la avenida 13 No. 26-40 de la citada ciudad, la inspección practicada al proceso, le permitió establecer que esa fue la nomenclatura registrada por el accionante ante la Secretaría de Tránsito y Trasporte del Distrito Capital de Bogotá. También consideró que la Fiscalía Seccional accionada agotó los mecanismos legales a su alcance para ubicar al procesado, diferente es que no hayan arrojado resultados positivos, debiendo acudir a la forma de vinculación como persona ausente prevista por el ordenamiento legal y a la designación de defensor de oficio, puesto que, al tener conocimiento que el Juzgado 30 Civil Municipal de Bogotá adelantaba un proceso ejecutivo que involucraba a ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES, lo requirió para que suministrara la dirección de ubicación y reportó la avenida 13 No. 26-40 de esta misma ciudad.

Precisó que si bien el fallo condenatorio de primera instancia fue notificado al abogado de oficio, quien había sido relevado por la profesional de derecho que asistió al procesado en la audiencia pública; también lo es que notificó por edicto a todos los sujetos procesales que no lo hicieron personalmente. Por último, estimó que si el actor cuenta con medios de prueba que no pudo hacer valer durante el trámite del proceso, tiene la posibilidad de promover la acción de revisión. 5.- El actor en desacuerdo con el fallo, aporta certificación expedida por el Gerente Integral de Transportes La Florida Ltda., en la cual se consigna que su dirección de residencia es la avenida 13 No. 26-40 sur de Bogotá. Aduce, además, que si tuviera la posibilidad de “reunir las pruebas” demostraría su inocencia frente al delito atribuido.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La solicitud de amparo constitucional presentada por el señor ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES se encamina a cuestionar el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con sentencia de primera instancia, por cuyo medio, se lo declaró autor penalmente responsable del delito de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso aduciendo: i) citación errada para comparecer al proceso y ii) inadecuada asistencia técnica.

En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que como la inconformidad del accionante se orienta a reprochar el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con fallo de condena de primer grado proferido en su contra el 13 de marzo de 2007 y su captura para ejecutar la sentencia operó el 18 de octubre de 2008 es incuestionable que si la demanda de tutela fue presentada el 10 de junio de 2009, luego de transcurridos más de dos años desde la citada providencia y de siete meses a partir de su aprehensión, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales reseñadas en el proceso penal adelantado en su contra, a través de un defensor convencional, contó con la posibilidad de apelar la sentencia proferida por el juzgado invocando argumentos similares a los que ahora plantea en la demanda de amparo, puesto que, de acuerdo con la copia de la sentencia condenatoria de primera instancia emitida en su contra por el delito de falsedad material de particular en documento público agravado, no le era desconocida la existencia de la investigación, por ser el interesado en radicar ante la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá un oficio falso, a través del cual supuestamente se levantó la medida cautelar de embargo que existía sobre un vehículo automotor que figuraba como de su propiedad.

Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, tuvo la posibilidad de formular recurso de casación a través de su defensor alegando el desconocimiento de garantías legales y constitucionales durante el trámite del proceso que sabía era tramitado en su contra. Omisión que contribuye a reforzar la improcedencia de la solicitud de amparo, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Es claro, entonces, que el accionante desechó las oportunidades y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que para ello no fue instituido.

De otra parte, de acuerdo con lo aportado al expediente constitucional, el procesado ESMARARDO HERNÁNEZ MUÑETONES desde el momento en el cual fue declarado persona ausente, previo agotamiento de los mecanismos previstos por el ordenamiento procesal penal vigente para la época de los hechos investigados –Ley 600 de 2000-, siempre estuvo representado por defensor de oficio, quien se notificó de las principales decisiones, sin que la decisión de no presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ni controvertir la prueba de cargo, deba ser valorada por el juez constitucional como vulneradora de los derechos invocados.

La copia de las principales actuaciones en el proceso adelantado en contra del actor, permite concluir que la fiscalía y el juzgado accionados, enviaron las comunicaciones al hoy sentenciado a la dirección reportada al proceso por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Juzgado 30 Civil Municipal de la misma ciudad, sin que obre constancia de que hayan sido devueltas por la oficina de correo.

Así las cosas, el accionante no puede después de transcurridos más de dos años de terminado el proceso adelantado en su contra, intentar revivir oportunidades procesales que vencieron sin actuar, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial, pues la acción constitucional utilizada no tiene la virtud de suplir las omisiones de los sujetos procesales.

No obstante que el actor afirma que no se notificó personalmente del fallo condenatorio a la defensora de oficio que lo asistió en la audiencia pública procesado, la Sala advierte que respecto de ese sujeto procesal, no era forzosa la notificación personal, al tenor de lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal de 2000; por consiguiente, fue válido agotar el acto procesal de la notificación mediante edicto y en los términos previstos por el artículo 180 ejusdem.

De otra parte, si como afirma el accionante cuenta con medios de prueba no conocidos durante el trámite del proceso adelantado en su contra que acreditan su inocencia frente al delito por el cual se lo declaró penalmente responsable, tiene la posibilidad de promover la acción de revisión ante el juez colegiado competente, al tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, medio de defensa judicial que contribuye a reforzar la improcedencia de la solicitud de amparo, motivo por el cual se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En relación con el cuestionamiento formulado por el actor acerca de la presunta transgresión a su derecho fundamental a la libertad, no puede desconocer que la restricción de ese derecho, no se origina en la acción u omisión de los funcionarios accionados, sino que dicha limitación irrumpe como consecuencia jurídica de la conducta punible por la cual fue declarado penalmente responsable –falsedad material de particular en documento público agravado por el uso - y que es el juez natural el único que puede decidir al respecto.

Por ello, si estima que le asiste derecho a acceder a la libertad deberá invocarla ante el juez encargado de vigilar la ejecución de la pena y conforme al ordenamiento legal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Yopal. � Cfr. Folio 67 y siguientes de la actuación de la primera instancia. � Corte Constitucional SU-1299 de diciembre 6 de 2001. � Incorporada a la presente actuación en desarrollo de la inspección practicada por el juez de tutela de primera instancia. 8 12