CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43284 GELMAN AUGUSTO HERNÁNEZ ROMERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43284 GELMAN AUGUSTO HERNÁNEZ ROMERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 224 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por el señor GELMAN AUGUSTO HERNÁNDEZ ROMERO en contra del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en actuación que comprende al Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama quienes, según señala, han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo informado a las presentes diligencias permite extraer que: 1.- El 27 de octubre de 2008, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama profirió sentencia por cuyo medio condenó a GELMAN AUGUSTO HERNÁNDEZ ROMERO a la pena principal de 44 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en virtud de la aceptación de los cargos que la fiscalía le imputó en la audiencia de formulación de acusación, motivo por el cual reconoció en su favor la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 2.- Impugnada esta decisión por la defensa, la fiscalía y el representante del Ministerio Público, fue modificada el 26 de junio de 2009 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en el sentido de fijar la pena en 76 meses de prisión, al estimar que por prohibición expresa del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el procesado no tiene derecho a la rebaja de pena por el allanamiento a los cargos.

La sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria por cuanto no fue recurrida en sede de casación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor GELMAN AUGUSTO HERNÁNDEZ ROMERO afirma que en desarrollo del proceso adelantado en su contra, no se estableció si los hechos ocurrieron antes o después del 6 de noviembre de 2006, fecha en la cual entró en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia. No obstante lo anterior, fue negada la rebaja del 50% de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dando aplicación al artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a pesar de que aceptó los cargos formulados por la fiscalía con el fin de acceder a la mencionada reducción punitiva.

Por ello, solicita amparar los derechos invocados, declarar la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en su contra desde la audiencia de imputación y, en consecuencia, conceder su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- Mediante auto del 16 de julio del año en curso, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente al accionante, a las autoridades accionadas, a la Fiscalía Seccional que tuvo a cargo la investigación, al Juez de Control de Garantías que presidió las audiencias preliminares y a todas las partes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo constitucional. 2.- El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo aporta copia informal del fallo de segunda instancia que data de 21 de enero de 2009 por medio del cual modificó el del a quo, en el sentido de fijar la pena principal en 76 meses de prisión y precisa que no fue recurrido en sede de casación, motivo por el cual la actuación se devolvió al juzgado de origen.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse, por cuanto la acción fue presentada en contra del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en actuación que comprende al Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor GELMAN AUGUSTO HERNÁNDEZ ROMERO cuestiona el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con fallos de primera y segunda instancia, por cuyo medio se lo condenó anticipadamente como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo porque, a su juicio, debió concederse la rebaja de pena del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, es necesario precisar que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales reseñadas en el proceso penal adelantado en su contra, a través de su defensor convencional tuvo la posibilidad de presentar demanda de casación aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Omisión que torna improcedencia de la solicitud de amparo, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular puntualizó: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Dicha omisión permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual.

Por ello, el accionante no puede ahora intentar revivir oportunidades procesales que vencieron sin actuar, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra, pues como ya se dijo, esta acción no tiene la virtud de suplir las omisiones de los sujetos procesales, cuando en el momento oportuno desestiman los mecanismos de defensa judicial.

En ese orden de ideas, si la administración de justicia profiere decisiones desfavorables a los intereses del procesado, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de objeto.

De las pruebas allegadas sin dificultad se concluye que las autoridades accionadas actuaron con competencia para proferir las providencias que pusieron fin al trámite del proceso adelantado en su contra, en las cuales señalaron las razones fácticas, probatorias y normativas que los llevaron a adoptarlas, sin que se observe arbitrariedad de su parte.

De otra parte, como el actor cuestiona la decisión de negarle la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en la sentencia de segunda instancia, cuya copia fue incorporada a las presentes diligencias, dejó expuestas las razones por las cuales estimó que no procedía la citada reducción punitiva, atendiendo lo normado en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, puesto que, los hechos materia del proceso ocurrieron antes de la vigencia del citado código y las víctimas del delito contra la libertad, integridad y formación sexual, concursado homogéneamente, son menores de edad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala niegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por el señor GELMAN AUGUSTO HERNÁNDEZ ROMERO por las razones contenidas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 34 y siguientes de la actuación. � Corte Constitucional SU-1299 de diciembre 6 de 2001. 8 9