CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.274 JUAN CARLOS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 242. Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CARLOS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido el 25 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron el amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Refiere el demandante que con ocasión de la información suministrada por el Inspector de Policía de San Gil, el Consejo Nacional Electoral inició investigación en su contra y luego de practicar algunas pruebas, a través de la Resolución 3761 del 11 de diciembre de 2008, lo sancionó al pago de multa equivalente a $8.800.000, al considerar que había efectuado propaganda electoral por fuera del término previsto en el inciso 2º del artículo 24 de la ley 130 de 1994, decisión contra la cual, a través de apoderado, interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto adversamente mediante Resolución 033 del 4 de febrero de 2009.

Expone que dentro del expediente no obra prueba determinante que indique que en verdad existió publicidad política y por tal razón tilda de exagerada la apreciación del Consejo, pues desconoció que el proceso previo que conlleva toda elección se debe realizar en todo momento y sólo en el debate electoral, en el que los líderes dan a conocer a la comunidad su plan de trabajo a través de entrevistas, foros, murales, volantes, reuniones, etc, labor que no es posible realizar en un lapso de tres meses.

Critica la posición de la Corporación cuando considera que un mural con el nombre del candidato es una invitación a votar, porque según él se deben diferenciar los momentos previos a la elección y el propiamente político, ya que el período anterior al debate electoral conlleva a la inscripción como candidato, por eso se pregunta ¿”Qué hubiese pasado si NO se me hubiese inscrito para el debate electoral”? De otra parte aduce que la entidad demandada violó el principio de in dubio pro reo al no demostrar que con la publicidad hubiese estado buscando la elección como concejal.

Igualmente cercenó el debido proceso porque en su sentir no tenía competencia, ya que exclusivamente puede conocer de situaciones relacionadas con la violación de la normatividad atinente a la publicidad política cuando se hace alusión a una candidatura o partido político, y no sobre asuntos referentes a avisos y tableros sin cumplir el ordenamiento legal, de lo cual es competente el Municipio de San Gil, aspecto que a lo largo de la actuación advirtió. Por último señala que hubo compromiso al derecho a la igualdad por cuanto que el Consejo se abstuvo de conocer la queja instaurada por un ciudadano contra el actual alcalde de San Gil y otros candidatos, en la que se dio a conoce que luego de 18 meses de debate electoral, no se había retirado la publicidad política de las calles de San Gil, al estimar que no era competente. ” 2.

En el trámite de la actuación constitucional, en primera instancia, acudió el asesor jurídico del Consejo Nacional Electoral, quien solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, toda vez que (i) el establecimiento jurídico contempla la reglamentación que señala términos perentorios para el desarrollo de campañas electorales y por ende en un Estado Social de Derecho, sus órganos de administración están sometidos al ordenamiento jurídico, (ii) no se presenta vulneración del derecho a la igualdad, pues debe distinguirse entre actos de propaganda por fuera del término legal y la contaminación visual producida por la publicidad en las calles después de ocurridos los comisos, (iii) al actor se le respetaron los derechos y oportunidades al interior de la investigación administrativa y (iv) el actor aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial cual es acudir a las acciones previstas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante proveído del 25 de junio de 2009, negó el amparo invocado, pues estimó (i) que revisada la actuación administrativa no se apreció la vulneración de las garantías fundamentales deprecadas por el actor, la cual se ajustó al debido proceso, (ii) el accionante cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para censurar el acto administrativo que le impuso la sanción de multa, al haber determinado que realizó propaganda electoral por fuera del término establecido en el artículo 24 de la ley 130 de 1994, y (iii) no se presentó violación del derecho a la igualdad, pues encontró razonada la respuesta que en relación con este tópico ofreció la entidad accionada, la cual se dejó plasmada en precedencia. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el Tribunal, el accionante lo impugnó bajo similares consideraciones a las consignadas en el libelo de tutela, Aún así, vale la pena destacar que insiste en la protección del derecho a la igualdad, toda vez que otros candidatos que incurrieron en la misma falta no fueron sancionados de la misma manera.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, de la cual es su superior funcional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales a partir de las Resolución No. 3761 del 11 de diciembre de 2008 y 0033 del 4 de febrero de 2009, por cuyo medio el Consejo Nacional Electoral lo sancionó por violar el término previsto en el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 130 de 1994 –con ocasión de la propaganda electoral difundida en el municipio de San Gil (Santander), por medio del mural con el mensaje “IDEAS JOVENES PARA TRANSFORMAR SAN GIL”, por el cual promocionó su candidatura al Concejo Municipal del mismo municipio en las elecciones del 28 de octubre de 2007- y le impuso multa de $8´800.000.oo, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez de los actos administrativos referidos.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, era posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Pese a todo lo anterior y dando aplicación a la preceptiva constitucional, no puede dejarse de lado los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no esta llamada a prosperar y es por ello que reitera que cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo. Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que para acceder a la protección de tal garantía constitucional no resulta suficiente la referencia genérica que señala el accionante, correspondiéndole entonces en este caso al peticionario acreditar que la autoridad accionada lo sancionó a partir de un trato discriminatorio, pues tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, deviene imperioso demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, circunstancia que no se vislumbra en el presente asunto dado que el accionante (i) se limita a hacer una referencia sin acreditar que en verdad se dan los presupuestos para entender que se presentó injustificadamente un trato menos favorable en su caso, y (ii) las situaciones fácticas que enuncia como iguales en realidad no lo son, pues como lo explicó la accionada una cosa es la queja presentada por un ciudadano en relación con la contaminación visual y otra aquéllas circunstancias que desencadenaron la sanción impuesta al accionante al desconocer el término previsto en el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 130 de 1994 que, entre otras situaciones disímiles, su conocimiento para la respectiva regulación corresponde a funcionarios diferentes.

Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Sentencia T-1316 de 2001. _1247636078.doc