CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 43262 HAROLD TOVAR ORREGO IMPUGNACIÒN 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 43262 HAROLD TOVAR ORREGO IMPUGNACIÒN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 220 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación interpuesta por HAROLD TOVAR ORREGO, contra la sentencia de 23 de junio de 2009, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente la demanda de tutela que por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la familia presentara en contra de la Fiscalía 112 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. El señor HAROLD TOVAR ORREGO formuló denuncia penal en contra de Carmen Martínez, por el delito de ejercicio arbitrario de custodia, atendiendo a que le ha obstaculizado la relación con su menor hijo, a pesar de existir un reglamento de visitas establecido por el Juzgado Sexto de Familia. De la actuación correspondió conocer a la Fiscalía 112 Seccional, autoridad que el 26 de febrero de 2009 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, atendiendo a que no se cumplía ninguno de los verbos rectores –arrebatar, sustraer, retener u ocultar-, ya que de lo que se trataba era de un incumplimiento al régimen de visitas, por lo cual debía acudir ante el comisario de familia o al Instituto de Bienestar Familiar para que le regularan las mismas.

2. HAROLD TOVAR ORREGO acude al mecanismo de amparo, por considerar que la decisión proferida es constitutiva de vías de hecho, toda vez que la actuación fue archivada sin revisar las pruebas aportadas, ignorando las actas del juzgado que reglamentan las visitas y cuotas alimentarias que demuestran que existe una custodia de hecho sobre el niño. Expone que con tal pronunciamiento se pone en riesgo el derecho del niño a no ser explotado económicamente en detrimento de su mejor bienestar porque la madre se siente con libertad de omitir obligaciones, ya que no trabaja y malversa la cuota alimentaria que le consigna para el desarrollo integral de su hijo.

Pretende que el Juez constitucional ordene a la Fiscalía reabrir el caso y darle trámite con la celeridad necesaria para restaurar y proteger los derechos vulnerados. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 23 de junio de 2009, negando por improcedente el mecanismo de amparo. Sostuvo que al tenor de lo previsto por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, es potestativo de la Fiscalía disponer el archivo de las diligencias cuando tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen s posible existencia como tal.

En consecuencia, al haber obrado conforme a las normas previamente establecidas, no resultaba dable al juez constitucional inmiscuirse en asuntos de interpretación o valoración probatoria como para decir si se debe o no continuar con una investigación, ya que ello desdibujaría las finalidades para las cuales fue creada la acción de amparo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, sin indicar los motivos del discenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el caso de estudio, el motivo de tutela recae en no estar de acuerdo con el punto de vista jurídico expresado por la Fiscalía 112 Seccional de Medellín en las decisión de 26 de febrero de 2009, a través de la cual se ordenó el archivo de las diligencias, por considerar que se incurrió en vías de hecho al no analizar en debida forma las pruebas obrantes en el proceso. 4.

Para esta Sala de Decisión de Tutelas es claro que la Fiscalía accionada, de manera objetiva, clara, precisa, coherente y ordenada señaló y fundamentó los hechos y pruebas que las llevaron a ordenar el archivo de las diligencias, cumpliéndose en un todo con los parámetros legales que debe contener la misma. Así, se aprecia que luego de hacer referencia a cada uno de los verbos rectores que conforman el tipo penal de ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor, procedió al análisis del asunto, llegando a la conclusión de que quien infringe la norma debe estar consciente de que está incurriendo en la violación, y adicionalmente, que el tipo penal requiere para su estructuración el derecho de custodia, el cual ninguno de los padres ha reclamado, lo que lo llevó a concluir que no se estaba en presencia de infracción a la norma penal, sino que se trataba de un incumplimiento a régimen de visitas, siendo necesario que el denunciante acudiera a la jurisdicción de familia, con el fin de que regularan las mismas o en su defecto lo asesoraran para entrar a reclamar la custodia del menor si esa era su pretensión. Observa la Sala que la conclusión a la que arriba la Fiscalía es el resultado de un análisis sereno y ponderado de la ley, así como de los medios de persuasión que obraban en el expediente, y por tanto ajustada en un todo a la legalidad, situación que conlleva a descartar que sea consecuencia del capricho o la arbitrariedad. 5.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 6.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, bien porque han sido conculcados o ante una amenaza inminente, por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no estaba llamada a prosperar como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria