CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.256 PABLO JULIO CRUZ OCAMPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 242. Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante PABLO JULIO CRUZ OCAMPO, contra el fallo proferido el 23 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y el MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA, en protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron el amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “Refiere el accionante que en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, el decreto ley 960 de 1970 (Estatuto del Notariado), la ley 588 del 2000 y la Sentencia C-421 de 2006 (que ordenó realizar el concurso de Notarios en 6 meses), el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el Acuerdo 01 de 2006, convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

Que en ese acuerdo, aplicando el artículo 165 del decreto Ley 960de 1970, reguló diferentes aspectos de su competencia legal: lugar, forma, fecha de apertura y cierre de inscripción de los concursante, (sic) los requisitos para aspirar a ser Notario en Círculos de Primera Categoría; las diversas etapas del concurso, los sistemas o instrumentos de selección, la forma de acreditar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos, el análisis de méritos y antecedentes de los aspirantes y su forma de acreditación, la publicación de lista de admitidos al concurso y de los resultados del análisis de méritos y antecedentes, la citación a la prueba de conocimientos y la publicación de sus correspondientes resultados, la convocatoria a presentar entrevista y la publicación de sus resultados, la indicación de los recursos que podían ejercer los concursantes frente a los actos administrativos que consolidan cada etapa del concurso y el procedimiento de elaboración de la lista de elegibles, indicando las situaciones en tal lista podía ser objeto de modificación. Que habiendo sido informado de la convocatoria al concurso de Notarios a través del diario El Tiempo que publicó el texto del acuerdo 01 de 2006, al realizar la correspondiente inscripción como concursante, a través del operador del concurso, la Universidad de Pamplona, se le asignó la transacción N° 20633640, código que lo identificó durante las diferentes etapas del concurso, cumpliendo con las reglas públicas establecidas para la realización del concurso, los resultados que obtuvo en las 3 etapas de los instrumentos de selección previstos en el artículo 8 del acuerdo, fueron 50 puntos en la primera etapa de análisis de méritos y antecedentes; 23,6 puntos en la segunda etapa de prueba de conocimiento; y 8,4166667 puntos en la etapa de entrevista personal, para un total de 82,0166667 puntos.

Que una vez culminadas las etapas del concurso, que se extendieron a 19 meses, el Consejo Superior de la Carrera Notarial concluyó en forma definitiva el concurso a través de la publicación de la lista de elegibles para el círculo de Bogotá, en estricto orden descendente, con los nombres de quienes obtuvieron los mayores puntajes y teniendo en cuenta el mínimo requeridos, mediante el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008, en el que el accionante ocupó el lugar No 55, lo que lo habilitó para acceder a una de las 76 notarías en concurso para la ciudad de Bogotá, específicamente a las Notarías 10, 36, 32 o 27 del Círculo de Bogotá, de conformidad con las reglas del concurso.

Que en el artículo 3 de la lista de elegibles dijo: “…Comuníquese a través de la Superintendencia de Notariado y Registro, a las autoridades indicadas en el artículo 161 del Decreto Ley 960 de 1970, para que dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios…”, lo que constituye un derecho adquirido, pero a la fecha las accionadas no han dado cumplimiento a dicho mandato, por lo que le han causado un perjuicio irremediable que vulneró, entre otros, su derecho al trabajo, que le ha generado una situación gravísima de carácter económico al no percibir los ingresos remuneratorios que lo obligan a postergar el cumplimiento de sus obligaciones familiares.

Que la conducta de las accionadas ha sido justificada en que dentro del trámite de una confusa acción popular que cursaba el Juzgado 4 Administrativo de Ibagué, en sede de apelación del Tribunal Administrativo del Tolima, produjo una medida cautelar que suspendió el inciso final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, que se refiere a la acreditación de la publicación de obras en áreas del derecho mediante la certificación de la imprenta y la entrega de un ejemplar de la obra, lo que a juicio de los demandados, impedía su nombramiento en propiedad como notario 10, 36, 32 0 27 de Bogotá. Que dentro de la acción popular no fue convocado ni notificado para ser parte activa o pasiva, y por lo tanto, cualquier decisión que allí se adopte y que afecte su derecho como participante del concurso para proveer el cargo de notario, acarrea una violación al debido proceso, como quiera que los efectos de la decisión serán de aplicación futura.

Que tampoco es objeto del debate dentro de la acción popular la validez jurídica, la nulidad o la suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en los Acuerdos 07 del 17 de mayo de 2007, 54 del 13 de agosto de 2007, 140 del 9 de junio de 2008 y el 142 del 9 de junio de 2008; que la medida cautelar es de carácter provisional y fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 29 de agosto de 2008 y quedó en firme el 6 de febrero de 2009.

Que el Acuerdo 07 del 17 de mayo de 2007 que le otorgó 5 puntos por la acreditación de la publicación de una obra jurídica se encuentra vigente y goza de la presunción de legalidad que la ley le concede, y contra el mismo no existe demanda alguna ni ha sido suspendido, ni siquiera en la acción popular que cursó en el Juzgado 4 Administrativo de Ibagué, y en la medida cautelar provisional proferida el 29 de agosto de 2008 no se menciona.

Que el 11 de marzo de 2009 el Juzgado 4 Administrativo de Ibagué decidió de fondo la citada acción popular y resolvió, entre otros pronunciamientos, desestimar la pretensión del demandante, en cuanto argumentaba que el otorgamiento de 5 puntos por la acreditación de una obra jurídica en los términos del inciso final del ordinal 11 del artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006, afectaba la moral pública y por lo tanto, el juzgado ordenó levantar la medida cautelar que pesaba sobre la referida norma, que establece la forma de acreditación de los 5 puntos por la publicación de la obra jurídica de los concursantes.

Que el Juzgado 4, en su pronunciamiento, encontró probada la petición del actor que señalaba que la participación de los 2 notarios que forman parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en la etapa de las entrevistas, era un pronunciamiento independiente de la calificación de méritos y antecedentes, que otorgaba, entre otros, los 5 puntos por la obra jurídica a los concursantes, y sí chocaba contra la moral pública, pero no tomó medida cautelar sobre el punto de las entrevistas, por lo que no se puede aceptar el argumento de los perdedores del concurso acogido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en el sentido de que el fallo de Ibagué, encontrando reparos en la etapa de entrevistas de los aspirantes y para proteger dicho procedimiento, mantuvo la medida cautelar contra la acreditación de los 5 puntos por la obra jurídica, que corresponde a otra etapa distinta del concurso.

Que cumplió todas las reglas y ganó el concurso y por ende, el derecho a ser nombrado, pues dentro de la lista de elegibles con la que culminó el concurso, ocupó el lugar 55 dentro de las76 notarías a proveer. Que la Superintendencia de Notariado y Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y el Ministerio de Interior y la Justicia, como presidente del Consejo, al negarse a dar cumplimiento al mandato leal que ordena efectuar desde hace 10 meses (Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008), su nombramiento como Notario 10, 36, 32 o 27 del Círculo de Bogotá, de conformidad con las reglas del concurso, además de vulnerar sus derechos fundamentales invocados, es una muestra inequívoca de que aun después de concluido, se le han cambiado las reglas del concurso; y como quiera que no han dado cumplimiento al mandato legal contenido en los acuerdos 01 de 2000 y 142 del 2008, que les obliga a nombrar al interesado en propiedad en el cargo de Notario 10, 36, 32 o 27 del Circulo de Bogotá, en aplicación estricta de las reglas del concurso para efectos de la asignación de la correspondiente notaría, como lo dispone el artículo 6 de la ley 588 de 2000, solicitó el amparo de sus derechos y en consecuencia, que se le ordene a las accionadas que de conformidad con el acto administrativo contenido en el acuerdo 142 del 9 de junio de 2008, comunique a la autoridad nominadora para que proceda a efectuar su nombramiento en propiedad en el cargo de Notario, aplicando estrictamente las reglas del concurso para la asignación de notarías. ” 2.

En el trámite de la actuación constitucional, en primera instancia, fueron vinculadas las entidades accionadas, quienes, a través de sus representantes legales, arguyeron que (i) el actor contó con la posibilidad de demandar el Acuerdo 172 del 3 de febrero de 2009 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (ii) que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, se encuentra facultado para modificar las listas de elegibles en acatamiento de las decisiones judiciales impartidas por el Juzgado 4º Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo de la misma ciudad, al punto que se vio compelido a la reconformación de la lista de elegibles de los círculos notariales de Bogotá y Chía, (iii) que para dar cumplimiento a la medida cautelar, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 163 del 2 de septiembre de 2008 que suspendió provisionalmente el artículo 3º de los Acuerdos 124, 142 y 150 de 2008, a través de los cuales se conformaron los listados de elegibles para las Regionales de Bogotá, Medellín y Barranquilla;

(iv) que la suspensión del anterior numeral, recayó únicamente sobre aquéllos aspirantes que hubieren acreditado la autoría de la obra jurídica, a través del mecanismo alterno contenido en el artículo 11, numeral 11 del Acuerdo N° 1 de 2006, y (v) en relación con la acción popular que se surte ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Tolima, el Juzgado 4º Administrativo de Ibagué, ordenó, como medida cautelar que los nombramientos se realicen en provisionalidad, mientras se produce la decisión de fondo en relación con aquéllos aspirantes que hubieren acreditado la autoría de la obra jurídica, a través de la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva.

También se informó que el día 11 de marzo de 2009 el Juzgado 4º Administrativo de Ibagué profirió sentencia en la que ordenó levantar las medidas cautelares decretadas dentro de la acción popular, declarando que se podía decretar la autoría de obra jurídica con el certificado de la editorial respectiva, más un ejemplar de la obra, razón por la que quedaban sin efectos las reconformaciones a las listas de elegibles ordenadas por algunos jueces de tutela, decisión que al ser recurrida ante el Tribunal Administrativo del Tolima, aun no se encuentra en firme y por ello están en vilo los nombramientos definitivos en las notarías para las cuales se presentaron las personas que acreditaron la obra jurídica con el mecanismo que había sido suspendido. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de junio de 2009, negó el amparo deprecado por el accionante, al estimar que el proceder de las autoridades accionadas no constituye una vía de hecho, pues ha estado determinada por las ordenes impartidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, cuyo acierto y legalidad no es dable cuestionar.

Precisó además que el derecho fundamental de acceso a cargo público de carrera que le asiste al accionante, aún no está consolidado, pues depende de la decisión que adopte el Tribunal Administrativo del Tolima al decidir la apelación del fallo proferido el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado 4º Administrativo de Ibagué, a través del cual negó las pretensiones de la acción popular y revocó la medida cautelar de suspensión provisional del inciso final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006. 4.

Inconforme el actor con la decisión proferida por el Tribunal, dentro del término de Ley, solicitó la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal y como consecuencia solicitó el amparo de las garantías fundamentales invocadas, pues, sintetizó que “ ninguna ley, decisión judicial y menos aún sentencias a proferirse en el futuro, puede por mandato de cosa juzgada constitucional, modificar o alterar las reglas originales con las cuales se ha convocado un concurso para acceder al desempeño de cargos o funciones públicas y menos aún puede desconocer los derechos consolidaos que se adquieren una vez se ha publicado la lista de elegibles.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2. La Sala confirmará el fallo proferido por el a quo.

Las siguientes son las razones: En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por PABLO JULIO CRUZ OCAMPO está encaminada a ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial –Superintendencia de Notariado y Registro- para que de conformidad con el Acto Administrativo contenido en el Acuerdo 142 de junio 9 de 2008, comunique a la autoridad nominadora para que proceda a efectuar su nombramiento, en propiedad, en el cargo de Notario 10, 36, 32 o 27 del Círculo de Bogotá. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, se aparte de la reglamentación del concurso de Notarios Públicos contenida en la Ley 588 de 2000, en el Acuerdo No. 01 de 2006 y los demás expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial durante el desarrollo y con posterioridad a la finalización del proceso de selección y proceda a ordenar su nombramiento.

En efecto, el 2 de septiembre de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 163, por medio del cual resolvió, en cumplimiento de lo ordenado en el auto de 29 de agosto de 2008, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, en la acción popular promovida por Augusto Rodríguez Ortiz, suspender “provisionalmente el artículo tercero de los Acuerdos Nos. 124, 142 y 150 de 2008, que ordena comunicar a las autoridades nominadoras indicadas en el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, para que dentro de los 30 días siguientes a dicha comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios, en relación con aquéllos aspirantes que hayan acreditado la autoría de la obra jurídica, a través del mecanismo alterno contenido en el Artículo 11 Numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006”, esto es, haber publicado la obra jurídica con el certificado expedido por la editorial y un ejemplar del libro, sin que ello implique perder el puntaje asignado.

En virtud de la anterior decisión administrativa, mientras no se decida de fondo la aludida acción popular, el nombramiento de los Notarios que alcanzaron los mayores puntajes del concurso, está supeditada a que la publicación de la obra jurídica se haya efectuado conforme a las disposiciones legales vigentes, vale decir, que la autoría de la publicación haya sido certificada por la Dirección de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia, evento en el cual no se encuentra el accionante.

Acreditado como está que la situación del accionante se enmarca en el Acuerdo No. 163 de 2 de septiembre de 2008 y respecto del mismo se encuentra en desacuerdo y, por ello, insiste que su nombramiento se efectúe atendiendo los requisitos inicialmente establecidos – Acuerdo No. 01 de 2006-, cualquier reparo en contra del acto administrativo –Acuerdo No. 163-, tiene la posibilidad hacerlo valer al ejercitando la acción de nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, evento en el cual la acción tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. No obstante, lo cierto es que en este caso, el actor no acreditó por lo menos estar frente a un evento de perjuicio irremediable, motivo por el cual el mecanismo de amparo en punto de los derechos fundamentales invocados, tampoco procede de forma transitoria.

Finalmente, no evidencia la Sala la contradicción que el actor resalta en el fallo proferido por el a quo en relación con la adquisición de derechos consolidados, ciertos e indiscutibles, pues si bien es cierto enunció que el señor CRUZ OCAMPO al haber superado las etapas del concurso y entrar a conformar la lista de elegibles para proveer las vacantes de Notarios, para su situación particular, en el Circulo de Bogotá, lo cual representa la adquisición de una expectativa cierta en su nombramiento, también lo es que el proceso de confección de los listados definitivos varió por circunstancias ajenas a la administración, en virtud de la tramitación legítima de una acción popular, aún en curso, cuyas consecuencias se encuentran amparadas por la legislación vigente.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por PABLO JULIO CRUZ OCAMPO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. _1247636078.doc