SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43253 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL1829-2013 Acción de tutela. Radicación N° 43253 Acta N° 50 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por MIGUEL ÁNGEL QUINTERO, contra el fallo proferido el doce (12) de abril de dos mil trece (2013), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO DE BOGOTÁ I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Miguel Ángel Quintero pidió que le fueran amparados sus derechos constitucionales fundamentales de igualdad, al debido proceso, a la confianza legítima, a la buena fe, y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceso a cargos y funciones públicas, consagrados en los artículos 13, 29 y 42 numeral 7º de la Constitución Política, derechos que consideró vulnerados por los accionados.

Expuso que la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, dentro del concurso de méritos abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la Convocatoria # 01 de 2005, reportó 2 vacantes para el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27; que con la expedición del Acto Legislativo # 01 de 2008, se adicionó un parágrafo transitorio al Artículo 125 de la Constitución Política, para implementar mecanismos encaminados a inscribir en carrera administrativa, sin necesidad de concurso público, a los servidores que a la fecha de expedición de la Ley 909 de 2004 ocuparan cargos con vacancia definitiva, en calidad de provisionales o encargados; que para entonces, el accionante ocupaba el empleo de Profesional Especializado, código 222, grado 27, en la modalidad de encargo y, por ello, fue cobijado por el mencionado acto legislativo, pero pese a ello, agotó algunas etapas del concurso; que mediante sentencia C-588 de 2009, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad retroactiva del Acto Legislativo # 01 de 2008, y en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso la reanudación del concurso y estableció un procedimiento especial para permitir la inscripción extemporánea de quienes, cobijados por el Acto Legislativo, no continuaron en el mismo; pero olvidó reglamentarlo para quienes sí lo hicieron, generando una situación ventajosa para aquellos y, por vía de hecho, creó una lista paralela de elegibles, en dos procedimientos excluyentes, con un criterio contrario al espíritu del fallador.

Señaló que la Secretaría Distrital de Gobierno reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la existencia de dos vacantes en el empleo Profesional Especializado, código 222, grado 27, una de las cuales ocupaba el accionante, dividiendo la oferta en dos procesos distintos y, posteriormente, expidió la Resolución # 3146 de 2011 en la que se conformó la lista para proveer una sola vacante, razón por la cual presentó reclamación, pidiendo una lista única de elegibles, pero le fue negada, y por auto 0460 de 2011, se declaró la firmeza de la lista de elegibles a partir del 20 de junio de ese año. Por lo anterior, instauró una acción de tutela para obtener la conformación de la lista única de elegibles, previa revocatoria de la Resolución # 3146 de 2011; el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, negó el amparo, en fallo confirmado posteriormente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Agregó que como ya se encuentra posesionada la primera persona de la lista de elegibles conformada por la Resolución # 3146 de 2011, y existe una vacante en el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27, es necesario que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo posesione, por tener el mejor puntaje que sigue en la lista de elegibles y aún no se ha proveído esa vacante; luego, como la Comisión publicó el 22 de junio de 2011 la lista de admitidos grupo II de la Convocatoria # 01 de 2005 y en ella no aparecía ningún aspirante habilitado, mediante derecho de petición le solicitó conformar la lista única de elegibles, pero esa petición no fue respondida; el 26 de diciembre de 2011, la Directora de Gestión Humana pidió a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorización para hacer efectivo el nombramiento del actor; ésta le contestó que ello solo era posible cuando la entidad culminara el proceso de selección y declarara desierto el concurso; interpuso entonces otra acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, pidiendo la protección de los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso; dicha protección le fue negada y confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado.

Refirió que el 3 de octubre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Resolución # 3313, creo una lista de elegibles paralela, para el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27, lo cual no está permitido constitucional ni legalmente, y vicia de nulidad el acto, proceder que la entidad justifica en las facultades que le otorga el artículo 130 de la Constitución Política; el 5 de octubre de 2012, el actor interpuso recurso de reclamación contra esa resolución, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y la entidad le dio una respuesta, que para el interesado no fue clara, sobre las razones por las cuales dividió la oferta pública de empleos, además que se incluyó como elegible a una persona que inicialmente figura inadmitido al concurso.

Dijo que el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil es constitutivo de “vía de hecho” ya que la ley no la faculta “para conformar listas paralelas para proveer un mismo empleo, ofertados en una misma fecha y en un mismo proceso meritocrático, como si se tratara de dos procesos distintos y para cargos diferentes”. II.- PETICIÓN Aspira el peticionario que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que inaplique la Resolución # 3313 del 3 de octubre de 2012, para proveer el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27; elabore una lista única de elegibles con todos los aspirantes que superaron las etapas correspondientes del concurso; y, autorice a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, el uso de la lista unificada, creada para proveer las dos vacantes disponibles del citado empleo.

III.- TRÁMITE Luego de rehacer el trámite por causa de una nulidad declarada por esta Corporación, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, avocó conocimiento por auto de fecha 5 de marzo de 2013, pero conservó la validez de las pruebas y actuaciones, recaudadas y practicadas, por lo que, con esta nueva admisión, ordenó comunicar a Efraín Armando Zambrano Camargo, posible afectado y por cuya falta de citación se declaró la existencia del vicio, para que presentara informe en relación con los hechos de la solicitud.

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló, en principio, que la acción es improcedente cuando existen otros mecanismos de defensa, y el accionante cuenta con medios para controvertir el acto administrativo, por lo que no puede censurarlo a través de la tutela. Se pronunció sobre el fundamento constitucional de la carrera administrativa y su administración por parte de la Comisión; narro las incidencias y cambios que ha sufrido a través del tiempo la Convocatoria # 01 de 2005, así como los procedimientos de las diferentes ofertas (OPEC), los efectos de la expedición y posterior declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo # 01 de 2008; en seguida, evocó, fueron reanudados los concursos que estuvieron cobijados por ese Acto Legislativo.

Adujo que para el empleo # 14940, ya culminó el proceso de selección en forma satisfactoria, y no puede el actor pretender dejar sin efectos un acto administrativo que reconoció derechos a los elegibles que culminaron el concurso de méritos porque: i), las dos vacantes se ofertaron en grupos diferentes de la OPEC; ii), por una de ellas (segundo grupo), se conformó lista de legibles mediante Resolución # 3313 del 3 de octubre de 2012, la cual se encuentra en firme desde el 7 de noviembre de 2012; y iii), por la otra (segunda etapa primer grupo), se nombró y posesionó a Ricardo Cárdenas García, previa orden judicial dada en el marco de una acción de tutela.

En el mismo sentido se pronunció la Secretaría Distrital de Gobierno para rememorar la conformación de los grupos y señalamiento de etapas, con el fin de cubrir las dos vacantes reportadas para el empleo # 14940, y explicar el procedimiento y las incidencias que ellas han tenido; manifestó que esa entidad ha dado cumplimiento a las disposiciones de carrera administrativa y a las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y no ha desplegado ninguna conducta violatoria de los derechos del accionante; propuso la falta de legitimación por pasiva a su favor.

De otra parte, alegó la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales del actor, sin que éste hubiera acudido a las acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa en procura de hacer valer sus derechos. El señor Efraín Armando Zambrano Camargo, quien se hizo parte en virtud de la vinculación efectuada luego de anularse el procedimiento inicial, se opuso a la solicitud del accionante.

Alegó que si bien, en principio estuvo inadmitido, y posteriormente aparece en la lista de elegibles, como lo destacó el actor, esa circunstancia fue superada según lo ordenó el fallo del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2011, y a pesar de que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha corregido la publicación en ese sentido, ha quedado subsanado con los actos asumidos por la entidad, pues fue nombrado en periodo de prueba, por haber ocupado el primer lugar.

Hizo recuento del trámite del concurso y alegó que no resultaba lógica la unificación de las listas de elegibles que pide el interesado, porque fueron el resultado de dos grupos diferentes de oferta en años distintos, y acceder a lo pedido desconocería los derechos de los aspirantes del grupo 2. Puntualizó que en la actualidad ostenta un derecho válidamente adquirido, no una mera expectativa, reconocido mediante un acto administrativo.

II. DECISIÓN DE INSTANCIA Por sentencia del 12de abril de 2013, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo pedido. Dijo que mediante Resolución # 1601 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil reanudó los concursos para los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo # 01 de 2008; que ofertó dos vacantes para el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27, Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, en dos grupos: una vacante publicada en la etapa 2 del grupo 1 y la otra en el grupo 2; que el accionante se inscribió en la etapa 2, grupo 1 que concluyó con la Resolución # 3146 de 2011, como resultado de una orden judicial de tutela y se nombró a Ricardo Cárdenas García, quedando en un segundo lugar; que frente a la oferta del empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27, grupo 2, en el cual no participó el actor, se profirió la Resolución # 3313 del 3 de octubre de 2012, por la cual se conformó la lista de elegibles, de la que se nombró a Efraín Armando Zambrano Camargo, en periodo de prueba.

Agregó que no es viable que Miguel Ángel Quintero pueda beneficiarse de un grupo de ofertas de empleo en el que no participó y resulta imposible dejar sin efectos la Resolución # 3313 del 3 de octubre de 2012, oferta elaborada en grupo y oportunidad diferente a la que escogió. Que en consecuencia no se le vulneró ningún derecho. Esta decisión fue impugnada por el actor, quien insistió en sus argumentos iniciales, en especial, en que la conformación de listas paralelas viola las propias disposiciones reguladoras del concurso de méritos, expedidas con ocasión de la Convocatoria # 01 de 2005 y la Circular # 002 de2011.

III. CONSIDERACIONES Corresponde examinar si en este caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger los derechos que el accionante considera vulnerados por los accionados, en el interior del concurso de méritos a que se refiere la Convocatoria 001 de 2005, para determinar si existió o no la infracción de los derechos que reclama el interesado.

El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se reitera que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El accionante solicita el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, por cuanto, en su sentir se conformaron dos listas paralelas para el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27 que ocupaba en provisionalidad, por lo que pide su unificación, y la orden de nombrarlo y posesionarlo en el mencionado cargo.

Tal como se relacionó en los antecedentes de este fallo, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, explicaron en su momento la metodología y procedimientos empleados en la oferta de las dos vacantes existentes para el empleo # 14940, denominado Profesional Especializado, código 222, grado 27, y las oportunidades en el tiempo, que fueron disimiles, y las razones jurídicas y administrativas que sirvieron de fundamento.

En ese orden, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional. Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que, en principio, Miguel Ángel Quintero ha contado con otras vías judiciales idóneas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso el sedicente afectado no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” En consecuencia, sin más consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el doce (12) de abril de dos mil trece (2013), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que MIGUEL ÁNGEL QUINTERO interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO DE BOGOTÁ. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2