CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.43251 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL1919-2013 Radicación No. 43251 Acta No. 17 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso CAPRECOM y la Secretaría Distrital de Salud contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Ligia Casallas Fonseca, en condición de agente oficiosa de su madre, Betsabé Fonseca de Galindo.
ANTECEDENTES La señora Ligia Casallas Fonseca instauró acción de tutela contra la Secretaría de Educación Distrital, el Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA” y CAPRECOM, con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental a la vida de su madre, Betsabé Fonseca de Galindo, persona de ochenta y cuatro (84) años que “por encontrarse gravemente enferma”, no puede procurar su propia defensa.
Señaló que su agenciada sufrió un accidente cerebro vascular y en razón a ello se encuentra “postrada en silla de ruedas”, requiere el uso de oxigeno cuatro (4) horas al día y el suministro de noventa (90) pañales mensuales; que CAPRECOM EPS-S le ha viene prestando sus servicios desde el mes de marzo de 2011; que el día 31 de enero de 2012, fue sometida a la encuesta SISBEN; que “no aparece en la base de datos del FOSYGA y en el comprobador de derechos figura retirada por traslado de municipio, lo cual no es cierto”; que la conducta desplegada por la parte accionada amenaza gravemente la salud de su agenciada.
Con fundamento en lo anterior solicitó al juez de tutela ordenar a la “Secretaría Distrital de Salud, CAPRECOM EPS-S y FOSYGA arreglen las bases de datos para que siga figurando como afiliada a CAPRECOM EPS-S” y pueda su agenciada de esa forma seguir “ siendo atendida sin problemas de acuerdo a su precaria condición de salud”; asimismo, para que se le entreguen los noventa (90) pañales que requiere al mes, cuyo suministro le fue negado y, en general, se le ofrezca el tratamiento integral que requiere.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela. Las distintas entidades accionadas y demás vinculadas al trámite de tutela, se pronunciaron de la siguiente manera: El CONSORCIO SAYP 2011, integrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. “FIDUPREVISORA S.A.” y por la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. “FIDUCOLDEX”, administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, indicó lo siguiente: “(…) este consorcio procedió a verificar la Base de Datos única de Afiliados BDUA, en la que se observa que la señora BETSABÉ FONSECA DE GALINDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 20.683.747, no figura en la misma, tal y como se evidencia en el reporte adjunto, en consecuencia, procedió a verificar la información y encontró que la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su momento reportó a la señora BETSABÉ como cancelada, por lo que fue eliminada del Sistema.
Una vez revisada la información registrada en la página Web de la Registraduría Nacional y comparándola con los datos cargados en la BDUA, observamos que el documento de identidad de la señora BETSABÉ se encuentra vigente, por lo que este consorcio procedió a adelantar las validaciones correspondientes, con el fin de corregir el estado de afiliación de la señora BETSABÉ FONSECA DE GALINDO.
Adicional a lo anterior, el Consorcio SAYP 2011 actuando dentro de sus facultades legales, mediante comunicación BDUA-3232-12 (comunicación adjunta), solicitó a la EPS-S CAPRECOM remitir la novedad de afiliación de la señora BETSABÉ, siendo la fecha más cercana el día 14 de diciembre de 2012, por lo que una vez reciba la correspondiente novedad, realizará la validación y si procede efectuará la actualización correspondiente en la Base de datos Única de Afiliados, de conformidad con la Resolución1344 de 2012 (…) La información de la BDU corresponde con la reportada por la EPS y OEC, según los términos de la Resolución 1344 de 2012 y con el resultado de las verificaciones que realiza el administrador fiduciario contra la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil que remite periódicamente el Ministerio de Salud y Protección, por lo que el Consorcio SAYP 2011 no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante”.
La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud indicó que la señora Betsabé Fonseca de Galindo no aparece en la página del FOSYGA y que en el comprobador de derechos de la entidad aparece como “retirada de la EPSS SOLSALUD por traslado de municipio”; que la EPS-S CAPRECOM “ha incumplido el deber de reportar la novedad ante la Base de Datos Única de Afiliados BDUA – FOSYGA” y, en esa línea, “debe ordenarse a la EPS-S CAPRECOM que proceda a comunicar al FOSYGA la novedad respecto de la señora Betsabé Fonseca de Galindo por cuanto la mencionada EPS es la responsable de los datos de afiliación de la usuaria y en ella recae la carga de reportar la modificación”.
Por su parte, CAPRECOM indicó que “los medicamentos o servicios que no estén contemplados en el plan de Beneficios del Régimen Subsidiado (POS-S), deben ser, en este caso, garantizados por la Secretaría Distrital de Salud de acuerdo a los procedimientos para el manejo de las atenciones NO POS-s, conforme a la Ley 715 de 2001”; que no es posible el suministro de pañales toda vez que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado.
El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social informó que “la señora Betsabé Fonseca de Galindo se encuentra en estado ACTIVO en calidad de COTIZANTE con la EPS CAPRECOM, régimen SUBSIDIADO y fecha de afiliación 01/01/2013”; que “las EPS-S no les asiste el derecho a recobrar ante el Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA por los servicios NO POS por cuanto como ya se manifestó estos deben ser cubiertos por el ente territorial competente”.
La Secretaría Distrital de Integración Social pidió ser desvinculada, ya que ningún derecho fundamental de la agenciada ha vulnerado y por cuanto “quien debe garantizar lo pretendido en la acción de tutela son las accionadas Secretaría Distrital de Salud, la EPS CAPRECOM y FOSYGA” El Consorcio SAYP 2011 allegó nuevo escrito mediante el cual solicitó “declarar la carencia actual de objeto por encontrarse el hecho superado, teniendo en cuenta que la señora Betsabé Fonseca de Galindo ya aparece en estado activa en la Base de datos Única de Afiliados” y está ACTIVA en la EPS CAPRECOM.
La Secretaría Distrital de Salud allegó escrito manifestando que, actualmente, la accionante está registrada en la EPS CAPRECOM, quien debe garantizar los servicios de salud; que según el diagnóstico de la paciente, debe utilizar oxígeno, aclarando que no se trata de una enfermedad de alto costo y pañales, que están excluidos del POS. El Tribunal profirió fallo el 12 de abril de 2013.
Resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Betsabé Fonseca de Galindo y, en consecuencia, ordenó a la EPS-S CAPRECOM “que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas corrija la información correspondiente a la afiliación de la señora Betsabé Fonseca de Galindo quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 20.683.747 en la Base de Datos Única de Afiliados BDUA y garantice la prestación de los servicios asistenciales que su condición de afiliada al régimen subsidiado de salud le otorgan, entre ellos el suministro de oxígeno ordenado por su médico tratante, hasta tanto cese la necesidad de su uso o su médico ordene la suspensión del suministro” y, asimismo, que en el mismo término, suministre “los pañales desechables ordenados por su médico tratante en cantidad de 90 mensuales, hasta tanto cese la necesidad de su uso o su médico ordene la suspensión del suministro”; al paso, autorizó a la EPS-S “ a repetir contra la respectiva entidad territorial, por el 50% de los gastos en los que incurra en cumplimiento” de esto último.
La Secretaría Distrital de Salud impugnó. Dijo que los pañales “son una exclusión taxativa del POS” y que la Secretaría Distrital de Integración Social es quien debe asumir lo relativo a la entrega de los pañales. CAPRECOM también impugnó. Adujo que los procedimientos, medicamentos e insumos que no estén contemplados en el POS-S, deben ser garantizados por la Secretaría Distrital de Salud y “la obligación de los procedimientos no cubiertos por el POS-S deben ser garantizados por los entes territoriales, caso concreto, Secretarías de Salud”: que en razón a que se anexó certificado de supervivencia, “fue activada nuevamente” y que el suministro de pañales para adulto no se encuentra dentro del plan de beneficios del Régimen Subsidiado pues son considerados elementos de aso y no insumos biomédicos.
CONSIDERACIONES Ciertamente, a la fecha, la inconformidad relacionada con la afiliación de la señora Betsabé Fonseca de Galindo a la EPS-S CAPRECOM, ya se encuentra solucionada y así las cosas, aparece como cotizante ACTIVA, lo cual le permite acceder a los servicios médicos que requiera, dentro de los cuales se encuentra el suministro de oxígeno ordenado por su médico tratante.
No obstante lo anterior, se mantendrá la orden impartida por el Tribunal, en cuanto dispuso que el mismo se hiciera “ hasta tanto cese la necesidad de su uso o su médico ordene la suspensión del suministro”, ello para garantizar el disfrute del derecho fundamental a la salud de la señora Betsabé Fonseca de Galindo, persona de la tercera edad.
En cuanto al suministro de los pañales desechables ordenados por su médico tratante en cantidad de 90 mensuales, se tiene que los mismos son elementos que, en efecto, se encuentran por fuera del POS-S. Al respecto indica la Secretaría Distrital de Salud que corresponde a la Secretaría de Integración Social, la atención integral a personas adultas con discapacidad y, en esa línea, es responsable del suministro de los elementos de aseo personal, por lo que pretende que sea ella la que asuma el suministro de los pañales demandados.
En este preciso caso, deberá mantenerse la orden del Tribunal, en cuanto al suministro de pañales se refiere, pues a pesar de que los pañales no son medicamentos, tampoco pueden considerarse llanamente como elementos de aseo, sino que resultan necesarios para paliar la situación de salud de una persona de la tercera edad, y, en ese sentido, la situación compromete el disfrute de la vida en condiciones dignas.
Por lo dicho, en este preciso caso el suministro de pañales desechables, en la cantidad ordenada por el médico tratante, que fue negado por el Comité Técnico Científico (folio 11 del cuaderno anexo), resulta, a juicio de esta Sala, indispensable para preservar la vida en condiciones dignas de la señora Betsabé Fonseca de Galindo, por lo que se confirmará el fallo impugnado, pues a pesar de no estar incluidos en el POS-S, se requieren de manera forzosa por la agenciada.
No obstante lo anterior, se ordenará a la Secretaría Distrital de Salud que, en colaboración con la aquí accionante, coordine lo necesario a efectos de lograr la inclusión de la señora Betsabé Fonseca de Galindo en el programa de atención al adulto con discapacidad de la Secretaría de Integración Social, con el fin de que ésta última evalúe la viabilidad del suministro de los pañales desechables; en el evento en el que ésta última apruebe el suministro de los mismos, cesará para la Secretaría Distrital de Salud la obligación impuesta en el fallo de tutela.
Por lo pronto, queda la EPS CAPRECOM, con la posibilidad de recobrar los gastos en los que incurra con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela, a la Secretaría Distrital de Salud. Teniendo en cuenta que el Tribunal autorizó a la EPS-S CAPRECOM “ a repetir contra la respectiva entidad territorial, por el 50% de los gastos en los que incurra en cumplimiento”, se modificará la orden impartida y en ese sentido se autorizará a dicha EPS-S a repetir contra la Secretaría Distrital de Salud, pues se trata de un insumo el ordenado en sede de tutela, más no de un procedimiento no cubierto por el POS-S. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Modificar el fallo impugnado, en el sentido de autorizar a la EPS-S CAPRECOM para que repita contra la Secretaría Distrital de Salud “el 50% de los gastos en los que incurra en cumplimiento” de lo ordenado en el fallo de tutela y conminar a la Secretaría Distrital de Salud que, en colaboración con la aquí accionante, coordine lo necesario a efectos de lograr la inclusión de la señora Betsabé Fonseca de Galindo en el programa de atención al adulto con discapacidad de la Secretaría de Integración Social, con el fin de que ésta última evalúe la viabilidad del suministro de los pañales desechables; en el evento en el que ésta última apruebe el suministro de los mismos, cesará para la Secretaría Distrital de Salud la obligación impuesta en el fallo de tutela.
Confirmar el fallo impugnado en lo demás. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11