CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43234 República de Colombia JHON JAIRO RUIZ OSPINO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43234 República de Colombia JHON JAIRO RUIZ OSPINO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 244 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009).
OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el señor JHON JAIRO RUIZ OSPINO en contra del fallo de tutela proferido el 27 de mayo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Comandante de Policía del Departamento del Atlántico.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JHON JAIRO RUIZ OSPINO afirma que el 1º de marzo de 1999 ingresó a la Policía Nacional, inicialmente como auxiliar y luego como patrullero, destacándose por cumplir sus deberes, pues la calificación de su desempeño durante el año 2008 fue en el grado de “superior”; sin embargo, por medio de la Resolución No. 0913 de 28 de noviembre de 2008, suscrita por el Comandante del Departamento de Policía de Atlántico, fue retirado del servicio.
Notificado de la anterior decisión, advirtió que carece de motivación porque solamente cita la normatividad que reglamenta el retiro discrecional. Tampoco está precedida de un examen de su situación laboral porque no fue citado ante el Comité que recomendó su retiro. Acto administrativo que, en los términos en los cuales fue concebido, constituye vía de hecho por falta de motivación. Agrega que la Resolución No. 0913 de noviembre 28 de 2008 vulnera sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital puesto que debe velar por la manutención y educación de su menor hijo y pagar las cuotas de un crédito de dieciocho millones de pesos con el que inició un “negocio de diversiones infantiles”, el cual luego debió cerrar porque dejó de ser rentable, razones por las que debió acudir a la ayuda de amigos y familiares para cubrir los gastos necesarios.
Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales como mecanismo transitorio y ordenar al Comando de Policía del Departamento del Atlántico que: i) deje sin efecto la Resolución No. 0913 de 28 de noviembre de 2008, ii) lo reintegre al cargo de patrullero que venía desempeñando y iii) y le pague los salarios, prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por remisión que de las diligencias efectuó el Juzgado 4º Penal del Circuito de Barranquilla, el Tribunal Superior de la misma ciudad con auto de 14 de mayo de 2009 asumió el conocimiento y ordenó vincular a la autoridad accionada y a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. El Comandante del Departamento de Policía de Atlántico se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo, porque la aplicación de la facultad discrecional de retirar del servicio a Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, la contempla la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000 y fue delegada por el Director General de la Policía Nacional a los Comandos Metropolitanos y de Departamentos de Policía por medio de la Resolución No. 03913 de 8 de septiembre de 2008, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y de la Junta de Evaluación y Clasificación de Metropolitanas y Departamentos, según sea el caso.
Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para retirar funcionarios de la Fuerza Pública no puede confundirse con la arbitrariedad, por ello el retiro del actor lo precedió el concepto que en dicho sentido emitió la Junta de Evaluación y Clasificación, conformada por los Subcomandantes Operativo y Administrativo, el Jefe del Área de Recursos Humanos, el Jefe de la Sección de Policía Judicial y la Jefatura del Grupo de Registro y Control, con la finalidad de garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de la Policía Nacional.
A pesar de que el accionante invoca la protección de amparo como mecanismo transitorio, no expresó haber demandado la decisión administrativa, a través de la cual se ordenó su retiro, hace más de cuatro meses. Concluye que la solicitud de amparo es improcedente porque la decisión de retirarlo de la institución se ciñó al ordenamiento legal previsto para ello y el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. 3.
La Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, por cuanto la expedición de la Resolución No. 0913 de noviembre 28 de 2008 cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley 587 de 2003 y el retiro del actor se produjo dando aplicación a la facultad discrecional otorgada por el ordenamiento legal al Director General de la Policía Nacional, previo al concepto de la Junta de Calificación y Evaluación de la institución. La decisión administrativa que dispone el retiro del actor goza de presunción de legalidad, hasta tanto no sea debatida y declarada nula ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Precisa que el acto administrativo de retiro de servicio es discrecional, por tanto, no es necesario expresar el motivo de la desvinculación “ toda vez que como… lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, esta causal de retiro obedece a razones del servicio ”. 4. El Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo constitucional, al estimar que la decisión del Comandante de Policía del Departamento del Atlántico de retirar del servicio al accionante, no es antijurídica ni vulneradora de garantías fundamentales, porque lo hizo en uso de la facultad discrecional consagrada en el artículo 62 de la Ley 1791 de 2000 y amparado en la delegación expresa del Director de la Policía Nacional. 5.
El accionante, en desacuerdo con el fallo de tutela, afirma que en este asunto no se discute la vigencia de la norma que regula la facultad discrecional de retirar del servicio a personal de la Policía Nacional, sino la vulneración de sus garantías con la decisión de separarlo de la institución por carecer de motivación y no obrar constancia de la realización de “ un examen exhaustivo ” a su hoja de vida por la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión de tutela proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. El accionante pretende a través de esta acción constitucional, dejar sin efecto la Resolución No. 0913 de noviembre 28 de 2008 y ordenar al Comando de Policía del Departamento del Atlántico que lo reintegre a la institución y le pague los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En orden a decidir la impugnación interpuesta, es importante precisar que como el cuestionamiento se dirige en contra de la decisión administrativa contenida en la Resolución número 0913 de noviembre 28 de 2008 por medio de la cual fue retirado del servicio de la Policía Nacional, el actor tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.
Así, al existir medios judiciales idóneos al alcance del señor JHON JAIRO RUIZ OSPINO para controvertir la decisión administrativa adoptada por el Comando de Policía Departamento del Atlántico, se torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior y como quiera que el actor solicita la protección de amparo constitucional como mecanismo transitorio, es necesario establecer si se consolida el perjuicio irremediable que eventualmente permita acceder a su pretensión. Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. La pretensión del actor es este asunto es obtener del juez de tutela que deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual el Departamento de Policía del Atlántico lo retiró del servicio y ordenar su reintegro y, en tales condiciones, omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio de la respectiva acción ordinaria.
La Sala no desconoce que el retiro del actor de la Policía Nacional genera un efecto mediato de inestabilidad cotidiana y laboral, pero tal circunstancia lamentable no se opone a la facultad discrecional de dicha entidad para retirar personal, al tenor de lo previsto en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000, previo concepto emitido por la Junta Evaluadora de la institución, la cual, para el caso del actor, consignó que examinada de fondo su trayectoria profesional y las razones del servicio, era recomendable su retiro.
Por ello, al estar en presencia de un medio de defensa idóneo en favor de los intereses del actor, tal como se puntualizó en párrafos anteriores, y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo es improcedenteK; en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. � Cfr. Folio 110 y siguientes del cuaderno de la actuación de la primea instancia. 8 11