CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia 43217 Fabio Alberto Vargas Peña. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia 43217 Fabio Alberto Vargas Peña. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 231.

Bogotá, D.C., julio veintinueve (29) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Sería del caso entrar a decidir la impugnación interpuesta por la apoderada de Fabio Alberto Vargas Peña, contra el fallo proferido el 17 de junio del presente año por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual negó la protección a sus derechos constitucionales fundamentales presuntamente conculcados por la Fiscalía 50 Seccional de esa ciudad, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado, como pasa a examinarse.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Al instaurar la acción de tutela la apoderada judicial de Fabio Alberto Vargas Peña manifestó que su representado en su condición de Presidente y representante legal de la Fundación Autónoma Viva -FUNDAVIVA- formuló denuncia penal contra Luis Hernán Pérez Páez, Rector de la Universidad Autónoma de Occidente por presuntos delitos cometidos dentro del desempeño de su cargo, entre ellos, el de abuso de confianza agravado, estafa, falsedad en documento público, enriquecimiento ilícito, entre otros. 2.

En esa actuación se presentó conflicto administrativo de competencias entre la Fiscalía 53 Seccional y la Fiscalía Tercera Especializada, incidente que el 29 de junio de 2007 resolvió la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, asignando el conocimiento del asunto al despacho judicial primeramente mencionado, decisión que se inclinó por sostener que las presuntas conductas punibles por investigar eran las del abuso de confianza agravado. 3.

El proceso posteriormente fue asignado a la Fiscalía 50 Seccional de Cali que mediante resolución del 11 de febrero de 2009 declaró cerrada la investigación, pese a que no se acopiaron las pruebas pedidas por FUNDAVIVA admitida como parte civil, decisión contra la cual interpuso el recurso de reposición que fue negado en proveído del 7 de abril siguiente. 4.

El 18 de mayo siguiente, Fabio Alberto Vargas Peña, a través de apoderada instauró acción de tutela contra la actuación y providencias proferidas en el proceso antes comentado, pretendiendo que se declare la nulidad de la resolución del 29 de junio de 2007 proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, lo mismo que de las providencias por medio de las cuales se abstuvo la Fiscalía 50 Seccional de esa misma ciudad de resolver la situación jurídica del procesado Luis Hernán Pérez Páez y del cierre de la investigación, y se dispongan las medidas cauterales “ buscando esencialmente la desvinculación laboral del sindicado y de su influencia sobre las áreas administrativas, contables y operativas de la Universidad”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Por auto del 22 de mayo de 2009 la Magistrada Sustanciadora de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de tutela, notificó la iniciación del trámite a la Fiscalía 50 Seccional de esa ciudad, a la apoderada del accionante y al Defensor del Pueblo. 2. Mediante memorial presentado en esta misma fecha, la representante judicial del actor puso en conocimiento del a quo que la Fiscalía 50 Seccional con resolución del 14 de mayo precluyó la investigación seguida contra el sindicado Luis Hernán Pérez Páez por aticipidad de las conductas denunciadas, razones por las cuales reiteraba las pretensiones formuladas en la demanda de tutela. 3.

El 2 de junio de 2009 la Fiscal 50 Seccional de Cali se opuso a las pretensiones formuladas por la apoderada del demandante, y precisó que contra la resolución de preclusión de la investigación la parte civil por ella representada en el proceso penal mediante memorial presentado el 22 de mayo manifestó su intención de interponer los recursos de reposición y de apelación, y luego el 26 del mismo mes y año expresó que renunciaba al primero e indicó que se acogía al de alzada. 4.

A través de memoriales presentados en el Tribunal el 11 y 12 de junio del presente año, Luis Hernán Pérez Páez y su defensor en el proceso que cursa en la Fiscalía antes mencionada pidieron que se vinculara al primero al trámite de tutela porque lo que se decida puede, eventualmente, afectar sus derechos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 1.

En fallo del 17 de junio de 2009 el a qu o negó por improcedente la acción de tutela instaurada por la apoderada del actor, en lo esencial porque luego de proferida la preclusión de la investigación -mayo 14 del presente año- el amparó se presentó el 18 de los mismos mes y año, de manera que el camino adecuado era plantear su inconformidad a través de los recursos pertinentes dejando a consideración del superior funcional sus argumentos sobre la valoración probatoria, la posible existencia de nulidades y los demás aspectos en pro de sus intereses. 2.

A renglón seguido, consideró que como bien lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, “ para que se configura la vía de hecho, se requiere que el actor haya agotado los recursos que la vía ordinaria pone a su disposición, presupuestos que no se cumplen en el presente caso, debido a que si bien la actora los interpuso en oportunidad, omitió el deber de sustentarlo, tal como lo comunica la funcionaria accionada, y que motivó la declaratoria de desierto mediante resolución de junio 4 de 2009, sin que tampoco se advierta la utilización de los mecanismos consagrados en la ley procesal penal para atacar tal determinación incluido, claro está, el de queja regulado en el artículo 195 de la ley 600 de 2000.” IMPUGNACIÓN: La apoderada del demandante el 19 de junio del presente año se limitó a recurrir el fallo, alzada que fue concedida por el Tribunal en auto del 26 de junio siguiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a formalidades procedimentales. 2.

Si bien el accionante tiene el compromiso de indicar en su escrito cuál es la autoridad infractora del ordenamiento jurídico, lo cierto es que tal señalamiento no puede atar al juez de tutela porque si luego de verificado el expediente y analizada la situación puesta bajo su conocimiento encuentra que aquél contra quien se dirige la acción no es el directo autor de la infracción, sino otro, está en la obligación de vincularlo, y en caso que al llamar a este último se modifique la competencia deberá conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000 remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo, pues según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto “por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado”. 3.

En el asunto sub-exámine, la Sala declarará la nulidad de lo actuado porque a pesar que la apoderada de Fabio Alberto Vargas Peña dirigió su acción contra la Fiscalía 50 Seccional de Cali, lo cierto es que también lo hizo contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de esa misma ciudad pretendiendo que se declare la nulidad de la resolución del 29 de junio de 2007 por medio de la cual se resolvió conflicto administrativo de competencia, circunstancia que obligaba a que fuera vinculada a este trámite constitucional con el fin de garantizarle su derecho de defensa, pues en caso que prospere el amparo solicitado necesariamente tendría que afectarse la mencionada providencia, como también la demandante reclamó que se adoptaran medidas contra el procesado Luis Hernán Pérez Páez, quien junto con su defensor en el proceso penal le pidieron al a quo que lo vinculara a esta actuación, solicitud que no mereció la más mínima atención por la Corporación de primer grado. 4.

De lo anterior resulta incontrastable que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali también ostenta la condición de accionada, situación plenamente conocida por el a quo, sólo que en lugar de remitir las diligencias a esta Colegiatura para los fines legales pertinentes, decidió avocar y decidir el asunto. Entonces: la competencia para conocer y resolver la acción estaba y está radicada de conformidad con las previsiones establecidas en el numeral 2º del artículo 1º del decreto 1382 de 2000 en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual se invalidará lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda del 22 de mayo de 2009 dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por esta Sala.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a partir inclusive del auto del 22 de mayo de 2009, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. Y, 2. Sométase a reparto la demanda de tutela presentada por Fabio Alberto Vargas Peña para que sea conocida en primera instancia por esta Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Auto. No.304 A del 7 de noviembre de 2006 8 9