CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.215 IVÁN FAJARDO SARMIENTO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 231. Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil nueve. VISTOS Decidir la impugnación presentada por IVAN FAJARDO SARMIENTO, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 19 de junio de 2009, por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por el HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA, la DIRECCIÓN NACIONAL DE LA ARMADA NACIONAL y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES

1. IVAN FAJARDO SARMIENTO, se presentó a una convocatoria pública realizada por el Hospital Naval de Cartagena, aspirando al cargo de Jefe de Control Interno de ese establecimiento, cargo que se encuentra vacante a partir del mes de enero de 2008. 2. En el mes de enero de ese año el Área de Recursos Humanos del Hospital Naval de Cartagena le informó que había sido seleccionado, razón por la cual efectuó la entrega de los documentos requeridos para tomar posesión en su nueva agencia. 3.

Dentro de los citados requisitos se incluía indefectiblemente su renuncia al trabajo que venía desempeñando como Director de Calidad y Servicios de Salud en la Clínica de Oncólogos del Occidente en la ciudad de Pereira, cuestión que en efecto tuvo lugar. 4. No obstante lo anterior, y la presentación de sendos derechos de petición para que se efectivice su posesión (f. 8 a 12)|, la misma no ha tenido lugar, causando graves perjuicios en su mínimo vital, pues renunció a su trabajo y debe mantenerse en una ciudad ajena, cuestión que ha determinado su endeudamiento. 5.

Adicionalmente debe responder económicamente por sus padres, personas de la tercera edad que dependen de su sustento. 6. En este orden de ideas solicitó el amparo transitorio de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral, ordenando su inmediata posesión como Jefe de Control Interno del Hospital Naval de Cartagena. 7.

Anexó al diligenciamiento copia de los derechos de petición antes referidos, los cuales fueron contestados en los siguientes términos: · El Director del Hospital Naval de Cartagena señaló que la solicitud atinente a su nombramiento fue enviada a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, autoridad que manifestó encontrarse pendiente de que se encuentre la vacante respectiva, razón por la cual se informó que la misma se encuentra disponible en el Hospital Naval desde el mes de enero de 2008, sin que a la fecha -22 de diciembre de 2008- se hubiese obtenido respuesta alguna. · Mediante solicitud de 17 de abril de 2009, el accionante reiteró el requerimiento de su posesión al Director General de la Armada Nacional, autoridad que precisó que mediante oficio de enero de 2009 se solicitó al Hospital Naval de Cartagena que remitiera a la Dirección General de Sanidad Militar, “la documentación faltante”, la cual fue recibida el 4 de mayo del mismo año “resultando necesario por parte de esta Dirección iniciar nuevamente la revisión y el estudio correspondiente a los mismos, para verificar si en efecto cumplen con los requisitos exigidos por la Dirección General para el respectivo trámite de nombramiento”.

Por lo anterior se efectuarían los trámites pertinentes, informando las novedades al interesado. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las autoridades accionadas. 2. El Director del Hospital Naval de Cartagena informó el trámite otorgado a la solicitud del accionante, pues dicho establecimiento ha remitido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de la Armada los documentos solicitados para proceder a la posesión del mismo.

De otra parte el Director de Sanidad del Ejército Nacional precisó que la demanda se dirige contra la Armada Nacional, fuerza totalmente independiente del Ejército, razón por la cual solicitó su desvinculación. El Director de Sanidad Naval informó que actuó como intermediario entre el Hospital Naval de Cartagena y la Dirección General de Sanidad Militar para la remisión de la documentación pertinente para el respectivo nombramiento, lo cual constituye una simple expectativa no amparable por vía de tutela.

Finalmente el Director General de Sanidad Militar, entidad nominadora, dio a conocer que el cargo al cual el actor aspira no existe, pues la planta de personal no contempla ningún tipo de jefe. Adicionalmente precisó que la convocatoria efectuada por el Director del Hospital Naval para otorgar el cargo requerido por el actor, es ilegal, pues el mismo carece de competencia para el efecto, razón por la cual dispuso la iniciación de las investigaciones a que haya lugar.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 19 de junio de 2009 negó el amparo reclamado, por considerar que la acción de tutela no es procedente para ordenar una vinculación laboral, en las condiciones que requiere el solicitante, máxime cuando el Hospital Naval de Cartagena no es la entidad encargada de nominar o efectuar concursos para proveer dichos cargos.

LA IMPUGNACIÓN Iván Fajardo Sarmiento impugnó, a través de apoderada, el fallo descrito, destacó el carácter transitorio con el que solicitaba la intervención residual del juez de tutela, en orden a proteger sus derechos fundamentales de mínimo vital y estabilidad laboral. Si el Director del Hospital Naval no tenía competencia para adelantar el proceso de nombramiento, ello no implica que él, como particular, deba asumir los errores de la administración. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales.

En el presente evento, la solicitud de amparo presentada por la apoderada del accionante se orienta a obtener la posesión efectiva del mismo en el cargo de Jefe de Control Interno del Hospital Naval de Cartagena, no obstante el mecanismo residual de la acción de tutela es claramente improcedente, como pasará a precisarse: En primer lugar de la demanda de tutela y su contestación no surge evidente que al actor le asista un derecho cierto e indiscutible, de aquellos amparables por esta vía. Lo anterior por cuanto si bien afirma que el Director del Hospital Naval le informó que había sido seleccionado para el cargo al que aspiró mediante convocatoria que esa misma entidad celebró, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar, informó que la autoridad nominadora y encargada de efectuar concursos y nombramientos de ese tipo es ésa y no otra.

Es así como dicha entidad en la respuesta a la demanda de tutela señaló: “ El nominador de toda la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, es exclusivamente el Señor Ministro de Defensa Nacional, que delegó mediante resolución No. 0358 del 29 de enero de 2007, en cabeza del Director General de Sanidad Militar, las facultades de administración de personal… por ello la convocatoria realizada por el Hospital Naval de Cartagena por su Director, el Señor Capitán de Navío FABIO ANIBAL GÓMEZ REY, es ilegal.” Más adelante informó que se adelantarían las investigaciones de la conducta irregular antes descrita y obviamente, la revocatoria de los actos administrativos generados como consecuencia de la misma – incluyendo éstos las convocatorias y los actos de comunicación pertinentes-.

Siendo ello así, ningún nombramiento o posesión podría efectuarse con base en actos irregulares o viciados de ilegalidad, y tampoco el juez de tutela puede ordenarle a una autoridad pública proceder de manera ilegal, o en contravía de sus funciones y deberes. El hecho que el Director del Hospital Naval de Cartagena hubiese efectuado convocatorias e incluso nombramientos y generado falsas expectativas en el actor, no genera por sí, que tales actuaciones puedan ser subsanadas mediante la intervención del juez de tutela, pero tampoco conduce a la pérdida de sus derechos, pues si tal actuación le generó perjuicios, así podrá aducirlo ante la jurisdicción contencioso administrativa, para obtener su reparación. La acción de tutela procede, se reitera, para la protección de derechos ciertos e indiscutibles, y en el presente asunto surgen serias dudas sobre el efectivo nacimiento del derecho, cuando lo que se discute es la legalidad de las actuaciones que dieron lugar al mismo, no surge evidente la existencia de nombramiento alguno y lo que se exige a través de este trámite es precisamente la posesión en un cargo, que en principio, según la entidad nominadora no existe dentro de la planta de personal y en segundo lugar debe ser provisto por un concurso de méritos efectuado por la Dirección General de Sanidad Militar.

En este orden de ideas se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la C ORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc