CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 43208 A/. JUAN CARLOS RODRIGUEZ MARROQUIN Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 43208 A/. JUAN CARLOS RODRIGUEZ MARROQUIN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 231 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela promovida por JUAN CARLOS RODRÍGUEZ MARROQUÍN, en nombre propio, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al cual fue vinculado de manera oficiosa el Juzgado Segundo Penal Municipal de esta ciudad, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos objeto del proceso penal fueron relatados en la sentencia de segunda instancia, así: “La señora CLARA INÉS LEÓN RAMÍREZ, en representación de su menor hijo J.S.R., formuló querella contra JUAN CARLOS RODRÍGUEZ MARROQUÍN, indicando que desde octubre de 2005 viene haciendo caso omiso al cumplimiento de la obligación alimentaria que tiene para con su descendiente”. 2.

El 2 de noviembre de 2007 la Fiscalía 67 Local del Bogotá formuló imputación en contra de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ MARROQUÍN y el 12 de diciembre siguiente el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías aprobó la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de suspensión a prueba por 36 meses, determinación que fue revocada ante su incumplimiento. 3.

Presentado el escrito de acusación en contra del imputado, el 25 de noviembre de 2008 en la audiencia de formulación de la misma, RODRÍGUEZ MARROQUÍN se allanó al cargo formulado. 4. Conforme con la aceptación de responsabilidad, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia condenatoria en su contra como autor responsable del delito aceptado imponiéndole como pena principal 24 meses de prisión y multa de 16 S.M.L.M.V., como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública por el mismo tiempo, negando, a su vez, la suspensión condicional de la pena y concediendo el mecanismo sustituto de la prisión domiciliaria. 5.

Insatisfecha la defensa con la negativa del juzgador a suspender condicionalmente la ejecución de la pena, apeló la sentencia correspondiendo conocer del recurso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, colegiatura que mediante proveído del 26 de febrero de 2009 revocó la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión y en su lugar procedió a negarla en aplicación del artículo 68A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007, toda vez que sobre el condenado reposa otra decisión del mismo resorte emitida el 12 de septiembre de 2005 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Junín (Cundinamarca). 6.

Una vez ejecutoriado el fallo, el 11 de marzo del corriente año fueron devueltas las diligencias al Juzgado de primera instancia. 6. Acude el sentenciado a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al considerar que la Sala Penal accionada en su decisión quebrantó el principio de la prohibición de la reformatio in pejus pues al ser único apelante no podía desmejorarse su situación, desbordando incluso el límite impuesto por el recurso para conocer en segundo grado la actuación al no haber sido objeto de discusión el sustituto revocado.

II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La actual Magistrada titular del despacho de la que fuera ponente de la sentencia acudió al trámite, allegando copia de la decisión atacada para que fueran considerados los argumentos sustento de la misma. De igual manera se pronunció el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento, adjuntando copia del fallo.

III. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que el reproche se dirigió contra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, siendo la Corte su superior funcional. De entrada se advierte la procedencia del amparo propuesto por el actor por dos razones principales: la primera el quebrantamiento al principio a la prohibición de la reformatio in pejus (art. 31 superior) y segundo, el desconocimiento al principio de la favorabilidad en la aplicación del artículo 68A del Código Penal; puntos de trascendental importancia que ameritan su protección a través de la acción constitucional, a pesar que el actor no haya agotado los mecanismos de defensa judicial, requisito de procedibilidad general que debe ceder ante la necesidad de garantizar premisas fundamentales de mayor jerarquía. Punto sobre el cual la Sala se ha pronunciado con anterioridad: “2.

Sobre la existencia de medios de defensa comunes, igual caben las siguientes reflexiones: El instituto constitucional es de carácter supletorio y residual, en el entendido de que solamente es admisible en cuanto el afectado no cuente con instrumentos idóneos para lograr la corrección de las irregularidades en su contra, circunstancia que tiene sentido en cuanto aquel no fue establecido para suplir los jueces ni los procedimientos corrientes, ni para servir de instancia adicional a las establecidas por la legislación. En el caso analizado el actor contaba con el recurso extraordinario de casación, instancia propicia para postular el respeto por la legalidad de la pena.

La no utilización de esa vía normal comportaría la desestimación del amparo, con independencia de que oportunamente se hubiese o no acudido a él, como que la tutela no tiene el alcance de suplir las propias falencias ni de “revivir” instancias y recursos a los que voluntariamente se renunció. De nuevo, esa no podría ser la solución en el supuesto de una patente lesión a garantías superiores, pues si en verdad hubo un exceso en la imposición del castigo, debe hacerse prevalecer lo sustancial, lo material, sobre aquellos aspectos, que, así, se instituyen en procedimentales.” Entonces, salvado el anterior aspecto corresponde estudiar las condiciones alegadas por el actor como fundamento de la acción tutelar referidas con anterioridad.

Bien, frente al primer tema no cabe la menor duda que la decisión adoptada por el ad quem desconoció la prohibición contenida en el artículo 32 de la Constitución Política de Colombia según la cual el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, como ocurrió en el presente caso, pues aplicando erróneamente el artículo 68A del Código Penal -adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007- se desmejoró la situación de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ MARROQUÍN, quien a través de su defensor ejerció su derecho a la segunda instancia, como prerrogativa igualmente protegida constitucionalmente y que no tiene un fin distinto a garantizar la revisión de las decisiones desfavorables sin temor que la misma resulte más gravosa.

En el caso en comento, repárese que la defensa atacó la sentencia de primer grado exclusivamente en cuanto a la negativa a la suspensión condicional de la ejecución de la pena -subrogado penal-, la cual se fundamentó en que el sentenciado con su comportamiento familiar y personal develaban un desinterés por cumplir las obligaciones como padre con el menor ante la existencia de una sentencia condenatoria del 12 de septiembre de 2005 por el mismo delito; negativa que si bien es excluyente con el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria en caso de que prospere, delimita el marco de conocimiento sobre tema objeto de recurso.

De allí que sólo –en el caso bajo estudio - ante la prosperidad del recurso de apelación perdía sentido la prisión domiciliaria, como beneficio consolidado en cabeza del actor que imprime consecuencias en la ejecución de su pena privativa de la libertad; lo cual lleva a la conclusión que la revocatoria del sustitutivo en los términos reseñados violaba el principio referido.

Ahora frente a las razones por las cuales fue revocada la prisión domiciliaria, encuentra la Sala que tampoco resultan admisibles, toda vez que si bien de la interpretación literal de la norma -artículo 68A- se concluye que cuando exista un antecedente por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a los hechos objeto de la sentencia se deben excluir la concesión de beneficios o subrogados, tal interpretación desconoce el principio de la favorabilidad reinante en materia penal.

Sea el momento para advertir el criterio de la Sala en torno a la aplicación de dicho precepto legal, disquisición con la cual se pretende la integración del mismo con mandatos constitucionales de superior jerarquía. La Ley 1142 de 2007 que entró en vigencia el 28 de junio de 2007 tuvo como finalidad principal la adopción de medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva, introduciendo modificaciones a las leyes 599 y 600 de 2000, así como a la 906 de 2004, buscando con ello obtener mayor efectividad en el sistema penal colombiano. Marco en el cual fue adicionado al Código Penal el artículo 68A, que prevé una medida de carácter excluyente –y así debe ser entendida- para conceder beneficios y subrogados penales a quienes son reincidentes en infringir la ley penal imponiendo un límite temporal -5 años atrás- y la condición de la existencia de un antecedente penal por un delito ya fuese bajo la modalidad dolosa o preterintencional, pues con ella –se reitera- se pretende endurecer las medidas para aquellas personas que habiendo sido sancionadas por un delito de esa naturaleza, una vez recuperaran su libertad o se hicieran a un beneficio que afectara favorablemente la misma, no incurriera en una nueva infracción, pues a todas luces esto afecta la percepción social de función punitiva en cabeza del Estado.

Sin embargo, dicha finalidad no puede contrariar el mandato constitucional de la favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Carta, en tanto que la norma referida no puede extender sus efectos desfavorables a un momento previo a su expedición, de ahí que para su aplicación se requiera que el antecedente que soporta la exclusión de beneficios y subrogados también haya acaecido cuando ya se encontraba vigente la norma, es decir con posterioridad al 28 de junio de 2008.

Por consiguiente, la aplicación irrestricta del artículo 68 A realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior accionada desconoció el principio de la favorabilidad, por cuanto la sentencia que sirvió de excusa para la revocatoria del sustituto data del 12 de septiembre de 2005 –se desconoce la fecha de los hechos- siendo a todas anterior a la expedición de la Ley 1142 de 2007.

De lo anterior se concluye que no puede denegarse un sustituto o beneficio con arreglo al artículo 68 A del Código Penal cuando los hechos del antecedente penal -sentencia condenatoria en firme- son anteriores a la entrada en vigencia del precepto normativo -28 de junio de 2007-; o en palabras sencillas, se requiere que los hechos de las dos actuaciones penales sean cometidos con posterioridad a la promulgación de la Ley 1142.

Así, evidenciados los errores del juez colegiado que generaron el menoscabo al derecho fundamental del debido proceso del actor, así como los principios de la favorabilidad y la prohibición de la reformatio in pejus, se impone la concesión del amparo solicitado y como consecuencia del mismo dispone dejar sin efecto los numerales 1 y 2 de la sentencia del 26 de febrero de 2009 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante los cuales se revocó la prisión domiciliaria concedida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

AMPARAR el derecho al debido proceso a favor JUAN CARLOS RODRIGUEZ MARROQUIN, en consecuencia, se dispone dejar sin efecto los numerales 1 y 2 de la sentencia del 26 de febrero de 2009 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante los cuales se revocó la prisión domiciliaria concedida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Segundo-.

Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. De no ser impugnada esta decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � A pesar de ser una trascripción se obvia el nombre del menor en atención al Código de la Infancia y la Adolescencia � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala No. 1 de Decisión en Tutelas, Radicado 40790 del 19 de marzo de 2009. � Es claro que sí se concede el subrogado penal no se hace necesario el mecanismo sustitutivo de la pena y viceversa. � Se precisa que no en todos los casos resulta inapropiado revocar el mecanismo, sólo en los eventos en que se cumplan los supuestos de la norma: apelante único, sentencia condenatoria –salvo cuando haya sentencia absolutoria y subsista la acción civil conforme con el artículo 57 C.P.-, que el recurrente sea el condenado(s), y el limite de la impugnación. � Véase Corte Suprema de Justicia, Casación 31063 del 8 de julio de 2009.

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