CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 43.175 MARÍA DEL TRÁNSITO HIGUERA GUIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ APROBADO ACTA No. 218 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora María del Tránsito Higuera Guío contra el fallo del 24 de junio de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá le negó la tutela de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, reclamada contra la Procuraduría General de la Nación. No obstante, la sentencia instó a la entidad para que en forma ágil defina los cargos de asesor grado 21 que debe inscribir en carrera administrativa, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 del 2008, ocurrido lo cual se impone que agote la lista de elegibles proferida mediante resolución 221 del 18 de mayo de 2008.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: (I) La quejosa se inscribió en una convocatoria de la Procuraduría, tendiente a proveer 6 cargos de asesor grado 21. Mediante resolución 221 del 18 de mayo de 2008 se conformó la lista de elegibles con vigencia de dos años, ocupando ella el 9° puesto. (II) Posteriores convocatorias para idénticos cargos, no arrojaron listas de elegibles y, como existen vacantes definitivas, éstas deben ser provistas con la lista inicial, de conformidad con el inciso 6° del artículo 216 del Decreto 262 del 2000.

(III) Mediante resolución 051 del 26 de febrero de 2009, el Procurador General de la Nación decidió suspender temporalmente el agotamiento de las listas de elegibles, hasta tanto finalice el estudio de la planta de personal y se determine qué servidores tienen el derecho de ser inscritos en carrera según el Acto Legislativo 01 del 2008. El último no es aplicable en su caso, porque la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que los integrantes de las listas de elegibles en firme, conformadas en desarrollo de concursos de méritos, adquieren un derecho particular y concreto a ser nombrados y posesionados.

La acción contenciosa no resulta eficaz para proteger sus derechos, dada la morosidad de la jurisdicción. Anexa copias de varios documentos y solicita se ordene sea nombrada en propiedad en el cargo de asesor grado 21. 2. La apoderada de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la suspensión del agotamiento de los trámites obedeció a la aplicación del Acto Legislativo 01 del 2008. 3.

El Tribunal negó la protección, en tanto fue voluntad del constituyente delegado ordenar, en el Acto Legislativo 01 del 2008, la inscripción extraordinaria, sin concurso, de los servidores que se encontrasen desempeñando los cargos, de lo cual derivaba, según mandó la norma, la suspensión de las convocatorias que se encontrasen en curso, y eso fue lo que hizo la resolución de la Procuraduría. Pero instó al Ministerio Público a agilizar el proceso, pues en el entretanto la lista de elegibles, donde está la demandante, puede perder vigencia. 4.

La demandante impugnó la determinación. Reiteró sus palabras iniciales. Explicó que deben aplicarse los precedentes de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. La demandante cuestiona la resolución 051 del 26 de febrero de 2009, a través de la cual el Procurador General de la Nación dispuso “Suspender temporalmente el agotamiento de las listas de elegibles que a la fecha de la expedición del presente acto estuviesen vigentes, hasta tanto se termine el estudio de la planta de personal con el propósito de establecer los cargos ocupados por servidores de la Entidad que de acuerdo con lo establecido por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, les asiste el derecho de ser inscritos extraordinariamente en carrera administrativa”.

Como evidentemente se trata de un acto administrativo, por su condición de general, abstracto e impersonal, no procede la acción de tutela. Además, el carácter supletorio y residual de la acción constitucional comporta la misma respuesta, en tanto las razones de inconformidad debe plantearlas ante el “juez natural” establecido para ello, esto es, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la cual puede reclamar la nulidad y el restablecimiento del derecho, con solicitud de alguna medida provisional, propicia ésta para evitar el perjuicio irremediable que se alega.

La excusa sobre la supuesta dilación del trámite judicial común, no es de recibo, dada la posibilidad de reclamar una medida provisional, de resolución relativamente pronta. 2. La quejosa refiere que la convocatoria, cuya lista de elegibles fue suspendida, fue abierta para la provisión de seis cargos de asesor grado 21 y agrega que, siguiendo las reglas del concurso, las seis vacantes fueron suplidas.

En esas condiciones, parece que el concurso cumplió su finalidad, y en lo que se refiere a las personas que se ubicaron en los puestos siguientes a los que obligatoriamente se imponía designar, existe un debate en el que la quejosa y la entidad accionada presentan posturas igualmente razonables, que el juez de tutela no puede dirimir, pues los perentorios lapsos con que cuenta para el trámite y decisión, le impiden dilucidar a qué parte le asiste la razón. La claridad requerida solamente la puede establecer el juez común, que cuenta con elementos precisos y mayor tiempo para decantar la valoración de la prueba y de la ley, además de que debe permitir que todos los intervinientes puedan ejercer la defensa de sus tesis en un proceso que respete su posibilidad de probar y contra probar.

De las palabras de las partes se infiere que la Procuraduría cumplió con el objeto de la convocatoria, esto es, proveyó los seis cargos que llamó a concurso y respecto de los demás integrantes de la lista de elegibles en modo alguno descartó ésta, sino que suspendió su agotamiento a efectos de dar aplicación al Acto Legislativo 01 del 2008.

Para la entidad accionada, la medida de suspensión se imponía en obedecimiento a ese mandato superior, en tanto que para la recurrente la disposición constitucional no era de recibo en su caso, en tanto el proceso del concurso había finalizado y, por tanto, no había lugar a interrumpirlo, debiéndose culminar en su finalidad. Pero sucede que, con el razonamiento de la impugnante, la esencia del concurso había culminado todas sus fases, pues su razón de ser era la provisión de seis cargos de asesor grado 21, y ella misma admite que esas vacantes fueron designadas con base en los resultados de la convocatoria.

De tal forma que los derechos generados por ésta fueron respetados integralmente. Por modo que la suspensión decretada estuvo dirigida exclusivamente a los integrantes de la lista de elegibles diversos de quienes habían adquirido el derecho al nombramiento directo, pues a estos les fue respetada tal garantía. En esas condiciones no surge caprichosa, arbitraria, simplemente subjetiva la decisión de la Procuraduría. Por el contrario, se muestra razonable, en cuanto dispuso que la aplicación del Acto Legislativo 01 del 2008 comportaba suspender el agotamiento de esa lista, no en cuanto los derechos de los seis aspirantes iniciales (objeto exclusivo de la convocatoria), sino de los restantes, en el entendido de que su situación debía supeditarse al nombramiento previo en carrera administrativa de quienes cumplieran las exigencias de ese mandato constitucional. 3.

La demandante invoca como aplicable el precedente de esta Sala de Decisión de Tutelas del 9 de marzo de 2009, específicamente en cuanto, respecto del concurso instaurado en la Fiscalía General de la Nación, se dijo que el Acto Legislativo 01 del 2008 no servía de pretexto para invocar “ajustes en la planta de personal”. El caso allí resuelto comporta una situación fáctica diversa y, por ello, la solución es igualmente disímil.

En efecto, en aquel evento se estableció que todas las fases del concurso de la Fiscalía habían culminado, “restando únicamente el nombramiento”, trámite este último que ha debido culminar “el 31 de diciembre de 2008”. De allí que el Acto Legislativo no podía servir de soporte para la dilación. Pero la situación de la recurrente es diversa, como que en su caso el concurso finalizó en su integridad, incluida la designación de quienes deberían ocupar los seis cargos para los que se abrió la convocatoria.

En este evento, entonces, la finalidad del concurso público fue cumplida integralmente y a los aspirantes que ocuparon los seis primeros lugares en la lista de elegibles les fue reconocido su derecho y fueron nombrados en las seis vacantes existentes. Si allí finalizó la razón de ser de la convocatoria, no parece mostrarse irrazonable el argumento del ente accionado, respecto de que para quienes ocuparon los puestos siguientes a los seis que tenían derecho (la quejosa quedó en el 9°) sí era admisible la suspensión de que trata el Acto Legislativo 01 del 2008.

Lo sensato de la tesis impide la intervención del juez constitucional y ratifica la conclusión de que el asunto debe ser dirimido por la jurisdicción común. 4. Debe decirse que la expectativa legítima de la demandante no fue eliminada, sino que se suspendió, hasta tanto se acate lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 del 2008. Por ello, resulta admisible la orden dispuesta por el Tribunal, pero se impone precisar, y así se notificará a la Procuraduría, que el acto de interrupción debe surtir el mismo efecto en relación con la vigencia de la lista de elegibles, pues el A quo entendió que durante el lapso de suspensión el tiempo seguía transcurriendo sobre ese aspecto, lo cual no resulta coherente, pues esa decisión implica consecuencias en todo lo relacionado con el tema.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. Se aclara el ordinal segundo de su parte resolutiva en el sentido de que la suspensión dispuesta en la Resolución 051 del 26 de febrero de 2009, proferida por el Procurador General de la Nación, cobija con los mismos efectos la vigencia de las listas de elegibles de que allí se trata. 2.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 29. � Radicado 40.474. PAGE 1