CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.43138 República de Colombia GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.43138 República de Colombia GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 231 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado de GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ en contra del fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo del derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección Ejecutiva y el Consejo Asesor, ambos de la Justicia Penal Militar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ, Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana, afirma que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar por medio del oficio No. 76824 MDNMDJPM-GAP de 3 de octubre de 2008, solicitó al Ejército Nacional, a la Armada Nacional, a la Policía Nacional, a la Fuerza Aérea Colombiana y al Comando General de las Fuerzas Militares, presentar los candidatos a participar en el Proceso de Construcción de Referentes de Calidad con el fin de elaborar la lista que se presentará al Presidente de la República para la designación de cinco Magistrados del Tribunal Superior Militar.

De acuerdo con el contenido del mencionado oficio, cada una de las vacantes para el cargo de Magistrado de la mencionada Corporación sería ocupado por “el primer clasificado de cada una de las listas enviadas a las 4 Fuerzas y el Comando General de las Fuerzas Militares” y señalaron los siguientes factores de evaluación y puntajes: i) prueba escrita de conocimientos -50 puntos-, ii) experiencia superior a ocho años -10 puntos-, iii) grado militar y antigüedad -10 puntos-, iv) precedentes de calidad -10 puntos- y v) entrevista, evaluada con un máximo de 10 puntos.

Agrega que el Comandante General de las Fuerzas Militares postuló a su poderdante como “candidato único de las Fuerzas Militares” y superó la prueba escrita de conocimientos y la entrevista. Luego, tuvo conocimiento que el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, concluyó el Proceso de Construcción de Referentes de Calidad y propuso 3 candidatos del Ejército Nacional, 1 de la Fuerza Aérea y 1 de la Policía Nacional, desconociendo que de acuerdo con el contenido del oficio número 76824 MDNMDJPM-GAP de 3 de octubre de 2008, los cargos serían asignados de manera equitativa para cada una de las fuerzas y el Comando General de las Fuerzas Militares.

Con la anterior determinación, se descartó al Coronel CONTRERAS MELÉNDEZ del Proceso de Construcción de Referentes de Calidad, a pesar de ocupar el primer puesto en la lista del Comando General de las Fuerzas Militares, quien se desempeñó como Fiscal ante Juez de Instancia de la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares hasta el 1º de junio de 2009.

Por lo anterior, solicita conceder el amparo transitorio del derecho fundamental invocado y ordenar que el nombre del actor sea incluido en la lista que será presentada al Presidente de la República para “ocupar cinco (5) vacantes en los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El 8 de junio de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.- La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, informó que el Consejo Asesor de Justicia Penal Militar acordó llevar a cabo un Proceso de Referente de Calidad con el objeto de elaborar una lista para proveer cinco vacantes de cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar y presentarla al Presidente de la República.

Agrega que dicho procedimiento tiene como fin elaborar una lista con personal altamente calificado, más no “ generar una lista de elegibles que deba ser agotada en orden de mérito”, máxime cuando el ejecutivo es quien designa el aspirante seleccionado. Precisa que el Coronel CONTRERAS MELÉNDEZ se encuentra vinculado a la carrera militar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1970 de 2000, mientras que el cargo de Magistrado de la Justicia Penal Militar se desempeña por un periodo fijo de ocho años, motivo por el cual es inútil pretender atribuirse derechos desde la fase de selección. Además, que la lista de todos los candidatos, incluido el del actor, no ha sido enviada al Presidente de la República para que proceda a la designación. Concluye que la desvinculación del actor no fue injustificada, porque los empleos de la Justicia Penal Militar son de libre nombramiento y remoción, al tenor de lo previsto en el artículo 8º del Decreto 091 de 2007.

Por lo anterior, pide desestimar las pretensiones del actor y negar por improcedente la solicitud de amparo. 3.- El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional, al estimar que no se ha concluido el trámite de la Construcción de Referentes, porque la lista de los aspirantes, incluido el nombre del actor, no ha sido enviada al Presidente de la República.

Respecto de la desvinculación del cargo de Fiscal ante Juez de Instancia, consideró que es una situación que debe ser definida por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción. 4.- El apoderado del actor impugna el fallo. Sostiene que los cinco candidatos seleccionados fueron notificados por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para ser postulados ante el Presidente de la República, mientras que a su representado no, a pesar de haber obtenido un puntaje que lo hacía merecedor de estar incluido en la lista.

Agrega que las pruebas aportadas a la actuación permiten establecer que el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar ya concluyó el proceso de proponer a las personas que van a ser nombradas por el Presidente de la República en los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, descartando al Coronel CONTRERAS MELÉNDEZ, a pesar de ocupar el primer puesto de la lista del Comando General de las Fuerzas Militares.

Por ello, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo invocado para que el nombre del actor sea incluido en la lista de las personas que será presentada ante el Presidente de la República para ocupar las vacantes de los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela de primera instancia emitido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el apoderado de GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ está encaminada a ordenar a las entidades accionadas que procedan a incluir su nombre en la lista que será enviada al Presidente de la República para ocupar las vacantes de los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza del derecho fundamental del debido proceso administrativo, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, ordene a las entidades accionadas que procedan a incluir su nombre en la lista que será enviada al Presidente de la República para que proceda a nombrarlo en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, sin importar el eventual desconocimiento de los derechos y garantías de los demás aspirantes que también aspiran a ser designados en la citada Corporación castrense.

A pesar de que el desconocimiento del derecho fundamental del debido proceso, pretende sustentarlo en el hecho de que al también aspirante Fabio Enrique Araque Vargas, por intermedio del Comandante de la Fuerza Aérea de Colombia se le comunicó que había aprobado el Proceso de Construcción de Referentes para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar y “ se encuentra en trámite su nombramiento en dicho cargo”, también lo es que al confrontar el listado del puntaje total acumulado de todos los participantes, obtuvo el más alto -76.70- Además, en el expediente constitucional, no obra prueba indicando que otro aspirante haya sido notificado de la selección para aspirar a la magistratura en el Tribunal Superior Militar.

De otra parte, es importante señalar que el actor antes que acudir a este mecanismo de protección subsidiario y residual, debió hacerlo directamente ante la Dirección Ejecutiva y el Consejo Asesor, ambos de la Justicia Penal Militar y exponer argumentos similares a los condensados en la solicitud de amparo y en la impugnación puesto que, mal puede pretender del Juez Constitucional el reconocimiento de un derecho que ni siquiera ha invocado de manera expresa y concreta ante la administración, máxime cuando no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable o frente a un real trato discriminatorio con otro u otros aspirantes que, eventualmente, torne forzoso el estudio de la garantía invocadas como mecanismo transitorio.

La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar por medio del oficio No. 76824 MDNMDJPM-GAP de 3 de octubre de 2008, comunicó las pautas a seguir en el Proceso de Construcción de Referentes, y en la respuesta suministrada a estas diligencias, de manera categórica, informó que el procedimiento implementado para “generar” el listado a presentar al Presidente de la República, no se asemeja a un registro de elegibles que debe ser agotado “ en orden de mérito”, por cuanto el nombramiento lo hace el ejecutivo por mandato constitucional como suprema autoridad nominadora; por tanto, cualquier reparo acerca del reglamento establecido para la selección de los candidatos a ocupar las vacantes de los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, debe ser alegada y definida ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por el apoderado de GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 147 de la actuación de la primera instancia. PAGE 11