CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43130 JHON FREDY GRACIANO MORENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 43130 JHON FREDY GRACIANO MORENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 231 Bogotá, D. C., julio veintinueve (29) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante JHON FREDY GRACIANO MORENO, contra la decisión adoptada el 9 de junio de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estima vulnerados por el Juzgado 22 Penal del Circuito de esa ciudad, en actuación que se hizo extensiva a los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público que intervinieron en las diligencias.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos el 28 de febrero de 2003, la Fiscalía 151 Seccional de Medellín dispuso la apertura de instrucción en contra de quien dijo llamarse LUIS FERNANDO GOMEZ GONZALEZ, ordenando la vinculación del prenombrado mediante indagatoria. Celebrada la versión injurada el 1º de marzo de 2003 con el implicado, la Fiscalía 67 Seccional de Medellín resolvió la situación jurídica el 6 de marzo siguiente profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por obrar elementos probatorios que lo comprometen seriamente en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Seguidamente, mediante resolución del 10 de marzo de 2003 se sustituyó al sindicado la detención preventiva por domiciliaria, por lo que al momento de suscribir la diligencia de compromiso suministró como dirección de su residencia la calle 82 No. 51C-19 del barrio Miranda de Medellín. Medida que fue revocada el 21 de mayo siguiente, tras advertir que el incriminado había incumplido con las obligaciones, de modo que se expidió orden de captura en su contra.

Posteriormente, se adelantaron una serie de diligencias que permitieron establecer que la verdadera identidad del procesado corresponde JHON FREDY GRACIANO MORENO, por lo que culminado el ciclo instructivo la fiscalía emitió el 15 de octubre de 2003 resolución de acusación en su contra por el delito referido. En firme el pliego de cargos, las diligencias se remitieron al Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín para la etapa del juicio, donde se evacuaron las audiencias preparatoria -6 de febrero de 2004- y pública -2 de abril de 2004-.

Es así como, el 22 de abril de 2004 el juzgado de conocimiento profirió fallo de instancia, a través del cual condenó al enjuiciado por el delito materia de acusación, imponiéndole pena de 49 meses de prisión y multa de $ 664.000 al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La anterior decisión fue notificada personalmente a los delegados de la Fiscalía y Procuraduría y a la defensa del procesado, mientras que frente a los demás sujetos procesales se surtió la notificación por edicto, sin que se propusiera recurso alguno en su contra.

Agotado lo anterior, el ciudadano JHON FREDY GRACIANO MORENO presenta demanda de tutela tras considerar que el juzgado accionado incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa al interior de la actuación penal reseñada, concretamente al no cumplir con la notificación que se impone frente a la defensa y no haberse expedido en el curso de la instrucción, ni en la fase del juicio, auto de declaración de contumacia. Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales con la pretensión de que se adopten los correctivos del caso declarando para tal efecto la nulidad del fallo.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 19 de mayo de la presente anualidad denegando el amparo para los derechos fundamentales invocados, advirtiendo así que las supuestas anomalías planteadas en la demanda debieron ser aducidas y reclamadas al interior del proceso penal, utilizando los recursos que el ordenamiento jurídico le confiere al actor, quien además de haber sido vinculado legalmente a las diligencias, contó con un defensor que ningún defecto trascedente reclamó. Asimismo precisó, aún procediendo a examinar las diferentes irregularidades que denuncia el demandante, ninguna se vislumbra sustancial y en cambio aparece que el juzgado le informó a la defensora al teléfono beeper que estableció como instrumento de comunicación, al punto que se presentó personalmente al despacho donde se enteró de lo ocurrido, resultando irrelevante la ausencia de un auto de reprogramación de la audiencia pública, cuando finalmente el delegado de la Fiscalía y el defensor acudieron e intervinieron en dicho acto.

Por último advirtió, desacertado resulta reclamar la declaratoria de contumacia siendo que el actor fue vinculado mediante la figura de indagatoria. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela retomando los argumentos de la demanda e insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que señala, no existe dentro del proceso constancia de notificación personal de su defensora y en cambio solo obra una constancia de un funcionario del juzgado que no puede hacer las veces de la notificación que se exige en estos casos.

Adicionalmente destaca, ningún pronunciamiento se emitió en torno a la falta de claridad del fallo en cuanto a la identidad de la persona condenada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada por el ciudadano JHON FREDY GRACIANO MORENO se orienta a obtener la nulidad de la actuación surtida con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, esto es, por haber omitido la notificación personal frente a quien tenía a su cargo la defensa técnica, así como advierte que no existe dentro de las diligencias una resolución que lo vincule formalmente al proceso como persona ausente, irregularidades que estima, trascienden sobre sus garantías fundamentales al debido proceso y defensa.

En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

En orden a resolver la presente impugnación se tiene que, referente a la notificación de los sujetos procesales en el curso del proceso penal, el artículo 178 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Al respecto, las diligencias informan que a lo largo del trámite penal censurado se procuró obtener la asistencia de la apoderada del procesado para surtir la notificación de todas las decisiones, enviando para el efecto los mensajes vía beeper –conforme los datos suministrados por la abogada- sin obtener resultados positivos en varias oportunidades, por lo que se remitió comunicación a la dirección que obraba en las diligencias luego de lo cual se optó por designar otro defensor de oficio en orden a garantizar la defensa técnica del enjuiciado, sin que resulte admisible que ahora se pretenda invalidar tal actuación aduciendo circunstancias que ciertamente se desvirtúan al revisar el expediente.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que éste fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, aunado que desde la diligencia de descargos el actor contó con la asistencia de una profesional de la leyes, que actuó hasta la fase del juicio cuando se le designó uno de oficio.

Resulta entonces, que el Estado le garantizó el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando la sentencia de condena ha quedado en firme, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener la notificación de la defensa técnica agotaron las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haberse hecho presente.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades accionadas la responsabilidad de no haberle notificado personalmente a su apoderada las decisiones adoptadas en su curso, cuando la realidad procesal informa que se cumplió con la ritualidad que señala la normatividad pertinente, máxime que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando así al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardado por los defensores, quienes obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Asimismo, se reitera lo advertido por el Tribunal a quo, en cuanto que resulta a todas luces improcedente reclamar en este asunto la emisión de un pronunciamiento de declaratoria de persona ausente, cuando ciertamente la vinculación del actor al proceso penal se cumplió a través del mecanismo principal, esto es, con la diligencia de indagatoria.

Por último, ninguna consideración le merece a la Sala la queja elevada por el actor en torno a la falta de claridad que presenta el fallo de instancia sobre la identidad de la persona condenada, y en cambio de su contenido se extrae que para ese momento procesal existía plena certeza frente a dicho aspecto, no obstante se advirtió que inicialmente el procesado se identificó con el nombre de “LUIS FERNANDO GOMEZ GONZALEZ”.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 11 12