CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 43125 A/. PAOLA ANDREA TORRES PADILLA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 43125 A/. PAOLA ANDREA TORRES PADILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 231 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por PAOLA ANDREA TORRES PADILLA –actora- contra el fallo proferido el 12 de junio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó la tutela elevada –como mecanismo transitorio- contra la Juez Coordinadora del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Sistema Acusatorio de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculadas oficiosamente la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali y AMPARO MUÑOZ TORRES; por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al trabajo, el acceso a cargos públicos y mínimo vital y móvil.

I.

ANTECEDENTES

1. PAOLA ANDREA TORRES PADILLA participó en el Concurso de Méritos para cargos de empleados de Carrera Judicial, habiendo superado todas las etapas satisfactoriamente razón por la cual integró el Registro Seccional de Elegibles para el Valle del Cauca -Resolución No. 027 de 2009- para el cargo de citador del Circuito y equivalentes –Grado 03. 2.

Luego de optar por una de las vacantes disponibles en el centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cali, la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional del Judicatura del Valle del Cauca, formuló por resolución No. 0128 de 2009 ante la Jueza Coordinador, en calidad de nominadora- la lista de elegibles para llenar las vacantes respectivas encontrándose PAOLA ANDREA TORRES en el segundo lugar. 3.

Surtido el nombramiento de quien encabezaba el registro, se procedió a la designación de la actora en el cargo de citador grado 3-categoría circuito en propiedad mediante resolución No. 021 de 2009 aceptando el 5 de mayo siguiente. 4. El mismo 5 de mayo AMPARO MUÑOZ TORRES -quien venía ocupando el cargo en provisionalidad- enteró mediante escrito a la nominadora su estado de embarazo, allegando la respectiva prueba de su condición de gestante. 5.

Ante tal situación, el 14 de mayo de 2009 la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios en resolución administrativa No. 027-09 resolvió reconocerle a la señora AMPARO MUÑOZ TORRES (…) desde el 10 de marzo de 2008, previa disposición impartida a través de la Resolución No. CS-005-08 de fecha Marzo 10 de 2008, PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA en razón de su estado de gestación, durante el tiempo que dure dicho proceso biológico, a más del tiempo correspondiente a la licencia de maternidad y lactancia, en apego a los derechos que le confiere la Ley 100 de 1993, el artículo 3ero del Decreto 047/2000 y demás normas afines.

Como consecuencia y por causa de fuerza mayor ajena a la nominadora y pese al nombramiento realizado en propiedad a la libelista, suspendió los efectos del acto administrativo fundamento de dicho nombramiento, en lo que tiene que ver con la posesión de la nombrada para empezar a ejercer el citado cargo, hasta tanto la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Seccional Valle del Cauca, se pronuncie de fondo sobre el particular, ofreciendo alternativas que permitan continuar con los trámites administrativos que correspondan.

6. PAOLA ANDREA TORRES PADILLA, elevó acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que: i) ante la designación en el cargo de citadora renunció a su empleo en sector privado; ii) la protección a la mujer en estado de gravidez se desprende del vínculo entre el despido y su condición; iii) está ante un perjuicio irremediable, pues si bien tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho trámite resulta ineficaz ante la situación económica que atraviesa por su carencia actual de empleo.

Por las anteriores razones solicitó que se ordenara realizar su posesión en el aludido cargo y se adopte una medida de protección a favor de AMPARO MUÑOZ TORRES. II. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali mediante providencia del 12 de junio de 2009 resolvió negar la tutela, al considerar que: i) la actora no acreditó de manera concluyente que está en serio peligro de sufrir un perjuicio irremediable; ii) la vía para atacar el acto administrativo que suspendió su posesión es la contenciosa administrativa, disponiendo entonces la accionante de otro mecanismo de defensa judicial; iii) no resultan aplicables los precedentes constitucionales SU-133/98 y SU-613/02 al ser los supuestos fácticos diversos al planteado en la presente acción. III.

DE LA IMPUGNACION La actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia con los siguientes argumentos: i) no se ajustó a los hechos que motivaron la acción de tutela ni los derechos quebrantados, por cuanto la acción de tutela se invocó como mecanismo transitorio ante el reconocimiento de la existencia de otros medios de defensa; ii) la decisión se fundó en consideraciones inexactas y erróneas, toda vez que los antecedentes que citó no guardan relación con los hechos denunciados ni la temática a abordar; iii) es evidente el perjuicio irremediable al que se enfrenta y que afecta principalmente su derecho al mínimo vital y móvil, pues luego de aceptar el nombramiento renunció a su trabajo en la empresa Giros & Finanzas CFC quedando en condición de desempleada, además su familia depende económicamente de ella toda vez que: su padre, quien laboraba como persona independiente, en la fecha no puede ejercer su oficio al encontrarse en detención preventiva domiciliaria por el presunto punible de falsedad de documento público; su madre, se dedica a las labores del hogar no recibiendo prestación económica alguna; y su hermano, se encuentra desempleado -esporádicamente le colaboraba a su papá- no existiendo a la fecha una entrada adicional a la que le corresponda recibir como trabajadora al acceder al cargo reclamado, debiendo, incluso, ante la carencia de sustento suspender sus estudios de pregrado en derecho al no tener el monto de dinero para cancelar la matricula.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

De la procedencia de la tutela para conjurar el agravio No tiene duda la Sala de Decisión sobre la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Jueza Coordinadora accionada contra la peticionaria PAOLA ANDREA TORRES PADILLA, porque si bien pudiera parecer que concurre una circunstancia adversa a la intervención del juez constitucional, la que no es distinta a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que eximiría a la Corte en sede de tutela de su estudio, no es menos cierto que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la existencia de un tal mecanismo de defensa judicial ha de ser examinado en cada caso en aras de determinar la plena eficacia de la protección; por lo que le resulta ineludible al juez constitucional un examen pausado del caso en particular, postura que entraña la consistencia propia de un Estado Social de Derecho como que no puede quedar el individuo inerme frente a la protección de sus derechos fundamentales por vía del mecanismo constitucional por la mera concurrencia de otro instrumento judicial, no obstante carezca de plena efectividad y por sobre todo de actualidad.

Entonces, se impone afirmar que en el caso en cuestión resulta procedente la acción de tutela impetrada ante la inminencia de la vulneración de los derechos y la eficacia relativa que en un momento dado podría concurrir en el trámite contencioso administrativo al que se vería avocado indefectiblemente la actora, pues aunque el Tribunal no haya consentido en la existencia del perjuicio ante la carencia de elementos probatorios que así lo demostraran, por vía de impugnación la actora aportó los mismos variando, así, la consideración sobre tal punto.

Problema jurídico El problema jurídico a que se contrae el presente trámite se circunscribe a determinar si procede el amparo constitucional a los derechos fundamentales -trabajo, mínimo vital, acceso a cargos públicos y debido proceso administrativo- de quien siendo designada para ocupar un cargo en propiedad de la Rama Judicial, su posesión queda en suspenso con apoyo en una decisión que reconoce protección laboral reforzada a la persona que venía ocupando el cargo en provisionalidad dado su estado de gravidez.

Desarrollo Dos son los puntos que confluyen en el caso planteado, de un lado los derechos de las personas que superan el concurso de méritos para proveer cargos en la Rama Judicial y adquieren su derecho a ocupar un cargo en propiedad y por el otro, los derechos de la madre gestante que se desempeñaba en provisionalidad, punto este que aborta a su vez la estabilidad laboral intermedia y el fuero de maternidad.

Frente al primer punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera. implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos –incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” De manera sencilla dígase entonces que, ante la existencia de vacantes definitivas –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para la cual fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado el primer puesto de la lista en propiedad y así sucesivamente; situación que comprende la planteada por la actora quien luego de haber superado las etapas del concurso al que aplicó -en condiciones de igualdad y por su mérito- obtuvo el derecho a ser nombrada en propiedad en el cargo de citadora grado 3, en el Centro de Servicios seleccionado conforme con la Resolución 0128 del 18 de febrero de 2009.

No cabe la menor duda para esta Sala, que una vez agotado el trámite para la designación de la persona que encabezaba la lista, automáticamente correspondía nombrar a la accionante para la vacante que aún subsistía, como en efecto sucedió teniendo que posesionarla una vez aceptó la designación y aportó la documentación requerida, en procura del ejercicio pleno a ocupar a cargos públicos.

Por otra parte, cabe precisar que por vía jurisprudencial se ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que se desempeñan en provisional, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente caso, donde PAOLA ANDREA TORRES PADILLA al acceder por concurso a la carrera judicial al cargo designado releva de manera automática a la persona que lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle un mejor derecho sobre éste.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Ahora, corresponde dilucidar si la condición de mujer embarazada de quien ocupaba el cargo en provisionalidad varía la situación hasta aquí planteada, y por ende si se le debe dar prevalencia al fuero de maternidad o estabilidad laboral reforzada.

Para este tema no puede perderse de vista el contenido del artículo 43 de la Constitución Política de Colombia que señala que “ La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” que al armonizarse con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, logra el desarrollo de la figura denominada jurisprudencialmente fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su estado de gravidez.

Fuero que aplica con independencia de la naturaleza del empleador es decir, tanto para el sector privado como público, y sin que en este último sea exclusivo de un determinado tipo de nombramiento –provisionalidad, propiedad, libre nombramiento y remoción-, lo cual no quiere decir que opere en todos los eventos en que la mujer esté en estado de embarazo, pues ante la existencia de justas causas puede ser separada con el cumplimiento de ciertas condiciones.

Por consiguiente, esta estabilidad laboral reforzada es una medida que procura evitar la discriminación de la gestante y que por tal condición sea retirada del empleo, circunstancia que no acaece en el caso bajo estudio, pues la salida de AMPARO MUÑOZ TORRES de la Rama Judicial como empleada del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cali sería simplemente la consecuencia del desplazamiento en el mismo por una persona a quien le asiste mejor derecho para ocuparlo con ocasión del concurso de méritos, siendo a todas luces una circunstancia ajena a su estado de gravidez.

De allí que, no se consienta en la decisión de suspender la posesión de PAOLA ANDREA TORRES PADILLA, pues no es en virtud de una acción de discriminación a la mujer embarazada que se impone la salida la madre gestante, sino como lógica consecuencia del privilegio en este caso específico, del derecho al acceso a cargos públicos, trabajo y mínimo vital.

Finalmente, la Sala quiere hacer un llamado al Consejo Seccional de la Judicatura para que adopte medidas de protección a favor de AMPARO MUÑOZ TORRES, como organismo integrante del Estado e intermediario –en este evento- de las medidas de asistencia configuradas al amparo del artículo 43 superior, evaluando la posibilidad de reubicar en otro cargo y en condiciones similares a la futura madre, de tal modo que no sufra agravio con la situación administrativa que por vía de esta acción se modifica.

Conforme con los planteamientos expuestos, esta Sala revocará el fallo del Tribunal Superior de Cali, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales al acceso a ocupar cargos públicos, trabajo y mínimo vital a PAOLA ANDREA TORRES PADILLA, en consecuencia, se ordenara que en término de dos días contados a partir de la notificación de esta providencia, la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Cali –en su calidad de nominadora- proceda a dar posesión en propiedad en el cargo de citadora grado 3 a PAOLA ANDREA TORRES PADILLA, dejando por contera sin efecto la resolución No. 027-09.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.-. REVOCAR el fallo del 12 de junio de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, y en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales al acceso a ocupar cargos públicos, trabajo y mínimo vital de PAOLA ANDREA TORRES PADILLA Segundo.- ORDENAR a la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Cali –en su calidad de nominadora- que proceda a dar posesión en propiedad en el cargo de citadora grado 3 a PAOLA ANDREA TORRES PADILLA, en un término no superior a dos (2) días contados a partir de la notificación del presente fallo.

Tercero.- SOLICITESE por intermedio de la Jueza accionada al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca la adopción de medidas de asistencia y protección a favor de AMPARO MUÑOZ TORRES, conforme con lo expuesto en la parte motiva. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991 debiendo remitir copia íntegra de la decisión. Quinto.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE ALFREDO GÒMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Como prueba aporta constancia de la EPS Salud Total, donde obra como fecha de afiliación 22 de noviembre de 2002 al régimen contributivo en calidad “de trabajador dependiente del aportantes GIROS Y FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMEC”, y como fecha de retiro mayo 1 de 2009.

(Fol. 98 con Tribunal) � Indica que se encuentra a disposición del Juzgado 10 Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento de Cali a la espera de fecha para la individualización de la pena por haberse allanado a los cargos (Rad. 193-20011871) � Allega copia del recibo de matrícula de la Universidad Santiago de Cali para el segundo semestre de 2009. � Entre muchas otras ver C-479 de 1992;

C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001; C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997.

T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 132. � Al respecto véase: Corte Constitucional, Sentencia T-1241/01 � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � Derecho igualmente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -1966-, Art. 10; ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. � Sentencias T-494 de 2000, T-1008 de 2004, C-470 de 1997 � Autorización previa del Inspector de Trabajo para empleadas particulares o trabajadoras oficiales o resolución debidamente motivada para empeladas públicas.

Al respecto consúltese Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 1997 PAGE 19