CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.123 EDUARDO PRADA NIÑO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 240. Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EDUARDO PRADA NIÑO, contra el fallo proferido el 12 de junio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social y debido proceso, presuntamente vulnerados por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos materia de amparo constitucional y la pretensión del accionante, fueron resumidos por el Tribunal así: “ El señor Eduardo Prada Niño expuso que mediante resolución No. 2189 de 23 de septiembre de 1987 fue nombrado en el cargo de Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil 2045-07 de la circunscripción electoral de Santander, en el cual se posesionó; a través de resolución No. 0024 de enero 1° de 2001se incorporó dicho cargo al de Delegado Departamental de la planta global de la sede central, con naturaleza jurídica de libre nombramiento y remoción, el que por sentencia C-230ª de marzo 6 de 2008 se estableció que debía proveerse mediante concurso de méritos, razón por la cual el Registrador Nacional del Estado Civil mediante resolución No. 003 de diciembre 16 de 2008 convocó a concurso al que se inscribió, superando las etapas I, II, III, no así la IV según los resultados publicados en la página web de la citada entidad, lo cual condujo a ser declarado insubsistente mediante resolución N° 2993 de 2009, con efectos a partir del 20 de mayo, mediante acto administrativo contra el que no procede recurso alguno; según lo comunicado por el Gerente de Talento Humano de dicha entidad fue incluido en el programa de prepensionados del Proyecto Nuevo de Vida y le solicitaron información acerca de las gestiones que había realizado para obtener el reconocimiento de la pensión, comunicando mediante oficios 1996 y 1997 del 17 de abril de 2009, que había solicitado los certificados de tiempo de servicio y pagos, pero debido a los distintos inconvenientes con los certificados de pago que le expidió la Registraduría Nacional del Estado Civil –los que debieron ser rectificados-, el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía que fue corregida en días pasados, entregó la documentación solicitando la pensión de vejez a que tenía derecho el 26 de mayo de la presente anualidad y, en consecuencia, el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente en su cargo fue expedido sin tener en cuenta que estaba tramitando el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez y, por ende, participa del programa de prepensionados, aparte que era invidente en razón a la actividad que desarrolló durante los años de servicio en la mencionada entidad, de lo cual eran conocedores el Registrador del Estado Civil y el Gerente de Talento Humano de esa dependencia, dado que sufría esa discapacidad desde hacía más de 10 años y a fase IV del concurso la debió presentar en compañía de un estudiante de la Universidad Sergio Arboleda, por lo que debieron solicitar autorización a la oficina de trabajo antes de proceder a declararlo insubsistente.

De otra parte, indicó que si la resolución de insubsistencia se motivó en la necesidad de vincular a los favorecidos en el proceso de selección, lo que debía respetarse en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 286 Superior, debía tenerse en cuenta que los cargos a proveer eran 64 y de acuerdo a la resolución 2713 de 2009 sólo pasaron la fase IV 43 aspirantes, según la resolución 2714 del mismo año se encontraba dentro de los 21 primeros puestos de los que no pasaron esa etapa –pues ocupó el puesto 14 con el código 30135353- lo que implicaba que se encontraba dentro de los 21 mejores puntajes de los que no la pasaron y, en consecuencia, podía quedarse hasta tanto convocaran un nuevo concurso o le reconocieran y fuera incluido en nómina de pensiones de CAJANAL, razones suficientes para deprecar el amparo de sus derechos –fundado en amplia jurisprudencia que citó- y, por consiguiente, ordenar su inmediato reintegro al cargo de Delegado Departamenal 0020-04 de la planta global de la sede central, en la circunscripción electoral de Santander, mientras se le reconoce e incluye en nómina de pensionado, declarando además que no hubo solución de continuidad en su vinculación laboral.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Jefe (E) de la oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, enunciando que (i) efectivamente el señor Prada Niño al no aprobar la prueba de conocimientos y aptitudes en el concurso de méritos fue declarado insubsistente en el cargo que desempeñaba, a partir del 20 de mayo de 2009, toda vez que el Registrador estaba obligado a atender los resultados del proceso de selección, (ii) a pesar de estar posesionado el accionante en un cargo de libre nombramiento y remoción se le incluyó e informó sobre la necesidad de adelantar los trámites de pensión, (iii) en la desvinculación del actor se tuvo en cuenta la diferencia existente entre los cargos de carrera administrativa y aquéllos de libre nombramiento y remoción, (iii) lograr el puesto 14 de los 21 mejores puntajes que no pasaron la etapa del concurso, no le creaba al accionante el derecho para permanecer en el cargo de delegado departamental, (iv) la declaratoria de insubsistencia del actor no se fundamentó en la incapacidad visual que padece sino en el acatamiento a los resultados del proceso de selección y la necesidad de declarar la insubsistencia de los 64 delegados, atendiendo la planta de personal, (v) para el caso del accionante no son aplicables las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, por cuanto fueron creadas para renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva, siendo la Registraduría Nacional del Estado Civil parte de la organización electoral, y (vi) el actor puede acudir a las acciones contempladas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.

Por su parte, el Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, indicó que no era necesaria la autorización a la oficina de trabajo para declarar la insubsistencia del actor, toda vez que ella sólo se hacía necesaria si la desvinculación del accionante tenía como fundamento su limitación visual, lo cual no aconteció. Señaló, además, que la afectación del mínimo vital o la configuración de un perjuicio irremediable de la forma como lo predica el actor, tampoco se evidencia, pues (i) el reconocimiento de las prestaciones se está efectuando dentro de la normatividad y términos vigentes, máxime cuando la entidad se encuentra a paz y salvo en la cancelación de salarios, (ii) se trata de un profesional que puede continuar con su desempeño laboral y (iii) según declaración juramentada de bienes y rentas posee varios muebles e inmuebles. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante fallo del 12 de junio de 2009, negó el amparo solicitado por el señor PRADA NIÑO, al considerar que no es aplicable para el presente caso el contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como lo esboza el accionante, habida cuenta que se dirige a aquéllos a quienes son retirados de sus cargos por haber cumplido con los requisitos para acceder al reconocimiento pensional, situación diferente a la acaecida con el actor, quien fue declarado insubsistente por cuanto no aprobó la última fase del concurso de méritos.

Para el a quo tampoco se puede predicar en favor del accionante el principio de estabilidad laboral reforzada, toda vez que si existe una justa causa de desvinculación esa protección especial no puede sobreponerse, como aconteció con el señor PRADA NIÑO, quien encontrándose en un cargo de libre nombramiento y remoción no superó la fase IV del concurso de méritos, pese a contar con todas las garantías, razón por la que fue declarado insubsistente, lo que a su vez se opone a que el retiro del cargo hubiese obedecido a su discapacidad visual.

Precisó además que si el actor pretende discutir la validez jurídica del retiro del servicio y lograr el reintegro al cargo, debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que controvierte. Finalmente, teniendo de presente la información suministrada por el Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el a quo determinó que el amparo solicitado por el accionante de manera transitoria, no es procedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, ya que el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y cesantías definitivas se están tramitando; la entidad demandada se encuentra al día en el pago de salarios; quienes integran el núcleo familiar del actor ostentan diferentes empleos; los inmuebles que posee ascienden a más de $253.413.000 y dada la basta experiencia laboral que tiene le permite desempeñarse en diferentes campos, sin perjuicio de que pueda vincularse a otra entidad de carácter público o privada. 5.

El señor EDUARDO PRADA NIÑO impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela, agregando que con la desvinculación de la entidad se está afectando su mínimo vital, pues debe atender obligaciones que se ajustan (i) al pago de un inmueble, (ii) cancelación de estudios universitarios de sus hijos y (iii) el pago a la persona que le colabora en las actividades que no puede realizar por si mismo dada su discapacidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales dada su condición de discapacidad sin otra alternativa económica, que se irroga a partir de la Resolución No. 2993 del 19 de mayo de 2009, por cuyo medio la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global de la Sede Central que venía desempeñando con carácter provisional, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, era posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Bajo el mismo contexto, debe decirse que el amparo excepcional no resulta procedente para obtener el reintegro al cargo de un trabajador que ha sido desvinculado, pues para ello están dispuestas las vías judiciales ordinarias, una de las cuales es la contencioso administrativa. Pese a todo lo anterior y dando aplicación a la preceptiva constitucional, no puede dejarse de lado los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no esta llamada a prosperar y es por ello que reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo. Es así como, aparece en las diligencias allegadas al tramite constitucional, que (i) el señor EDUARDO PRADA NIÑO, al momento de su retiro contaba con bienes muebles e inmuebles de su propiedad –cuyo monto asciende a más de doscientos cincuenta millones de pesos- según lo registró en la declaración de bienes y rentas diligenciada para tal efecto, luego, no puede decirse que su situación económica sea precaria, y (ii) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en general y las cesantías definitivas se está tramitando dentro de los términos legales, así como también su derecho pensional, rubros que inexorablemente contribuirán a la cobertura de los gastos relacionados por el impugnante.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación cuyos argumentos se comparten de manera integral. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Sentencia T-1316 de 2001. _1247636078.doc