CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL1766-2013 Radicación n° 43111 Acta No. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta por el BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL No 20 del EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo de 1° de abril de 2013 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de tutela que la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL NARIÑO, en calidad de agente oficioso de CRISTIAN HERNÁN ROSERO RIVERA, le promovió al impugnante y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, y a la que se vinculó al EJÉRCITO NACIONAL, al BATALLÓN DE INFANTERÍA No 9 BATALLA DE BOYACÁ DE PASTO y a la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS.

ANTECEDENTES La Defensoría del Pueblo solicitó el amparo de los derechos fundamentales de Cristian Hernán Rosero Rivera al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la familia y que se le protegen además, los de los menores de edad. Refirió que el 18 de febrero de 2013, Luz Dary Adarme Almaguer acudió a las oficinas de la Defensoría en busca de asesoría jurídica para obtener el desacuartelamiento de su compañero permanente Cristian Hernán Rosero Rivera, quien fue incorporado a las filas del Ejército Nacional en septiembre de 2012 como soldado regular, sin que advirtiera sobre su condición de padre cabeza de familia, la que lo eximía para prestar el servicio militar obligatorio; que solicitó al Ejército Nacional la baja de su compañero, pero le fue negada por oficio 0078 del 13 de febrero de “ 2012 ”, argumentando que este “ se presentó de manera voluntaria para prestar el servicio militar; que bajo la gravedad de juramento manifestó no tener relación conyugal vigente ni hijos y que la incorporación se realizó en forma debida y que no es posible la desincorporación porque el tiempo que lleva el joven en la (…) Institución ha realizado gastos del erario público que no pueden ser recuperados y configuran un detrimento patrimonial y que las pruebas allegadas no pueden ser apreciadas por cuanto no tiene el requisito del juramento que solo estaban destinadas a servir de prueba sumaria ”.

Adujo el Defensor, que es el compañero de Luz Dary Adarme Almaguer quien provee los ingresos para el sustento del hogar, por lo que junto con su hija depende económicamente de él; que el reclutamiento le ha causado graves problemas económicos y morales, “ pues actualmente están desamparados y no hay quien vele por su vida e integridad personal, situación que atenta contra los derechos al mínimo vital y el derecho a la familia como núcleo fundamental ”.

Afirmó que Rosero Rivera “ se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, razón por la cual en calidad de agente oficioso tengo legitimidad en la causa por activa para presentar la acción de tutela de acuerdo con ” el artículo 10 del decreto 2591 de 1991. Por lo anterior solicitó ordenar a las entidades accionadas el desacuartelamiento de Cristian Hernán Rosero Rivera y se le expida su libreta militar (fls. 2 a 6).

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 12 de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto asumió el conocimiento, dispuso notificar a las entidades accionadas, y vincular al Ejército Nacional, al Batallón de Infantería No 9 Batalla de Boyacá de Pasto, a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y a Luz Dary Adarme Almaguer para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción (fls. 14 y 15).

Luz Dary Adarme Almaguer afirmó que sostiene una sociedad de hecho con Cristian Hernán Rosero Rivera, con quien procreó una hija, y que era él quien cubría los gastos y necesidades del hogar (fl. 30). El Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 20 del Ejército Nacional informó que es Ley 48 de 1993 regula la prestación obligatoria del servicio militar; que Cristian Hernán Rosero Rivera se presentó voluntariamente ante el Distrito Judicial No 23 para definir su situación militar, momento en el cual “ no acreditó estar inmerso dentro de alguna de las causales de impiden prestar el servicio militar obligatorio, es decir, nunca manifestó ser casado o vivir en unión libre, como tampoco adujo tener hijos ”; además, suscribió un “ donde bajo la gravedad de juramento manifiesta que a la fecha de su ingreso no tenía impedimento alguno para prestar su servicio militar ”; aseveró que como consecuencia de lo anterior, la incorporación al servicio militar se realizó en debida forma y sujeta a la normatividad pertinente (fls. 31 a 36).

La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas refirió que la incorporación de quienes prestan su servicio militar obligatorio se lleva a cabo con observancia de los requisitos establecidos en la Ley 48 de 1993; que es la Unidad Militar correspondiente sobre quien recae la competencia para decidir sobre el desacuartelamiento, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional (fls. 41 y 42).

Por sentencia del 1° de abril de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto concedió el amparo, y ordenó al Batallón Especial Energético y Vial No 20 del Ejército Nacional “ que en el término de ocho (8) días siguientes a la notificación del presente fallo, disponga el desacuartelamiento del soldado CRISTIAN HERNÁN ROSERO RIVERA, y que le sea expedida la respectiva libreta militar en la forma prevista en la ley y el reglamento que rige a dicha institución ”.

Inicialmente el Tribunal estableció que Cristian Hernán Rosero Rivera “ no está habilitado materialmente para presentar por sí mismo una acción tendiente a su desincorporación ” por lo que declaró probada la figura jurídica de la agencia oficiosa en cabeza de la Defensoría del Pueblo; luego de realizar un recuento sobre la normatividad que regula el reclutamiento al servicio militar obligatorio y las exenciones, con base en los criterios jurisprudenciales, determinó que el reclutamiento de Rosero Rivera conculca los derechos fundamentales del accionante, pues su núcleo familiar se encuentra desprotegido y sin “ la suficiente capacidad económica para sufragar las necesidades básicas de su hogar y de su menor hija ” (fls. 43 a 56).

El Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 20 del Ejército Nacional impugnó; refirió que el sentenciador analizó de forma objetiva “ la excepción de prestación del Servicio Militar Obligatorio, sin tener en cuenta el RESPETO JURIS que se refiere a la necesidad intrínseca de un sistema legal de analizar las reglas que a no dudarlo hacen parte del debido proceso ”; que el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 debe estudiarse en el entendido de garantizar el orden social justo, la paz y la prevalencia del interés general; reiteró que en el trámite de incorporación se actuó de buena fe y bajo la confianza legítima de la información que suministró el compañero de la accionante; reiteró los restantes argumentos que expuso en su escrito de réplica (fls. 86 a 89).

Vía telefónica se requirió al Defensor del Pueblo que actúa como agente oficio de Cristian Hernán Rosero Rivera, para que se pronunciara en relación con los hechos de la demanda, sin que se obtuviera respuesta (fl. 3 Cuaderno de la Corte). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En el presente caso, Luz Dary Adarme Almaguer, en nombre propio y como representante de su menor hija, a través de la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño, promueve la acción para obtener el desacuartelamiento de Cristian Hernán Rosero Rivera, a quien señala como su compañero permanente y padre de la menor, y que afirma fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio sin atender las causales de exención previstas en la Ley 48 de 1993.

Corresponde destacar, que el Gobierno Nacional reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a través de la citada Ley 48; que su artículo 28 enlistó aquellas personas que por determinadas características al momento de la incorporación, estaban exentas de la prestación del servicio, entre ellas, “g. Los casados que hagan vida conyugal ”, prerrogativa que se extendió a los que convivan en unión permanente, conforme lo dispuesto en la sentencia C-755 de 30 de julio de 2008.

En el presente caso, no se demostró que al momento de su incorporación Cristian Hernán Rosero Rivera alegara en su favor la causal de exención que ahora se esgrime, y por el contrario, en el documento de folio 90 consta que afirmó no encontrarse incurso en alguna de las taxativamente previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, lo cual condujo al Ejército Nacional a considerarlo apto para el reclutamiento.

Adicional a lo anterior, no se acreditó que Rosero Rivera, a la fecha, haya efectuado acto alguno tendiente a informar o aclarar su situación como compañero permanente de la actora, y mucho menos a solicitar su desacuartelamiento en virtud de esa condición; y pese a encontrarse debidamente notificado sobre la existencia del presente trámite constitucional (fls. 26 y 27), y del requerimiento telefónico que esta Sala le hizo a través del Defensor del Pueblo, guardó silencio y no alegó o se pronunció sobre el eventual derecho que le asiste de estar exento de la prestación del servicio militar obligatorio, lo cual a juicio de esta Sala es trascendente, en tanto es en él en quien recae la citada exclusión del servicio, de allí que su manifestación era indispensable para adoptar cualquier medida.

Así las cosas, estima esta Corte, que si bien la familia, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, es base fundamental de la sociedad y que justamente esa es la regla que protege el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, corresponde a quien de ella se beneficia acreditarla, pues en la relación Estado – particular debe primar la buena fe.

Expuestas así las cosas, la sentencia impugnada deberá ser revocada, para en su lugar, negar el emparo pedido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 8