CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43102 República de Colombia ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43102 República de Colombia ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ Corte Suprema de Justicia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 231 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la señora ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ en contra del fallo de tutela proferido el 12 de junio de 2009 por el Tribunal Superior de Medellín, que no tuteló los derechos fundamentales a la salud, integridad física y trabajo, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en actuación que comprende a la Nueva EPS S. A., la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el Municipio de Medellín y a la Gerencia del Sisbén de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ afirma que promovió acción de tutela en contra del Instituto de los Seguros Sociales EPS para que le fuera autorizada una valoración por cirujano general. El trámite correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Medellín y con fallo de 19 de enero de 2006 concedió el amparo y, en consecuencia, ordenó a la accionada autorizar y programar la mencionada valoración y el tratamiento subsiguiente “acorde con las prescripciones médicas”.

Agrega que ante el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, el 13 de mayo de 2008 promovió incidente de desacato, en cuyo trámite, la Nueva EPS -antes Instituto de los Seguros Sociales- ordenó la valoración por cirujano plástico y luego remitida a la Fundación Colombiana de Cancerología para que se le practicara la cirugía de mano; sin embargo, no fue atendida porque no tenía contrato con la EPS para esa clase de procedimientos.

En razón de lo anterior, reiteró al juzgado hacer cumplir lo ordenado en el fallo de tutela pero se abstuvo de sancionar a la accionada con el argumento de que se encontraba en mora con la entidad prestadora del servicio de salud, desconociendo que en la actualidad se encuentra desempleada por el tumor que tiene en su mano y que el derecho al servicio médico lo adquirió desde el momento que concedió la tutela en su favor.

Por ello, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar: i) al juzgado accionado que haga cumplir lo dispuesto en el fallo de tutela y ii) a la Nueva EPS expedir la autorización para la cirugía de mano. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 29 de mayo del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó la iniciación del trámite a la autoridad judicial accionada, extensiva a la Nueva EPS S. A., la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el Municipio de Medellín y a la Gerencia del Sisbén de la misma ciudad. 2.

El Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Medellín, informó que el 13 de mayo de 2008 la señora FRANCO DE LÓPEZ solicitó iniciar trámite de desacato e informó que el 28 de febrero anterior el empleador terminó el contrato el trabajo “ por la delicada situación económica ”. Con autos de mayo 27 y junio 13 de 2008 requirió a la accionada y al superior funcional para que se diera cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.

Como no obtuvo respuesta, el 8 de julio siguiente dispuso la apertura del incidente de desacato del cual dio traslado al Instituto de los Seguros Sociales y con oficio de 28 de julio le comunicó que autorizó consulta por cirugía plástica para la Fundación Colombiana de Cancerología, fue así como la Gerente General de la Clínica Vida, comunicó que la señora FRANCO DE LÓPEZ fue atendida el 4 de abril anterior por consulta especializada y ordenó el procedimiento –resección de ganglio muñeca mano derecha-.

Agrega que el 20 de octubre de 2008 recepcionó declaración a la accionante, quien manifestó que fue afiliada a la Nueva EPS pero no está cotizando. Además, el 13 de noviembre siguiente la citada EPS informa que la usuaria fue suspendida por falta de pago superior a tres meses y agotado el trámite probatorio del incidente, el 4 de marzo de 2009, se abstuvo de sancionar por desacato al Gerente del Seguro Social, Seccional Antioquia. 3.

El Coordinador Jurídico Regional de la Nueva EPS, indicó que ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ fue retirada de la base de datos desde el 13 de marzo de 2008, fecha hasta la cual efectuó aportes en el servicio de salud. En caso de estar en imposibilidad de permanecer en el régimen contributivo, puede afiliarse al régimen subsidiado, donde se le garantizará el servicio por la enfermedad que la aqueja. 4.

El Director Seccional de Salud de Antioquia, señala que de acuerdo con la base de datos de esa entidad, la accionante es beneficiaria del régimen subsidiado de salud, vinculada al Sisbén, nivel 3. Aclara que a la fecha no se ha expedido “ la acción de cumplimiento para los servicios solicitados por la paciente ” porque no ha allegado la orden médica, indispensable para conocer la patología que padece y los procedimientos requeridos. 5.

La apoderada del Municipio de Medellín, ratifica que la accionante está afiliada al Sisbén; sin embargo, esa autoridad local no es la competente para pronunciarse sobre la prestación del servicio de salud, por ser un asunto del resorte de la EPS por intermedio de la Secretaría de Salud Municipal y de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. 6.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo demandado, al considerar que la documentación aportada acredita que el juzgado accionado tramitó el incidente de desacato conforme con la normatividad aplicable, momento para el cual la accionante ya no tenía relación “ contractual” con la EPS; por tanto, no incurrió en vía de hecho, máxime cuando la orden del fallo de tutela data de enero de 2006.

También precisó que de acuerdo con la respuesta suministrada por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la actora está afiliada al régimen subsidiado de salud; por consiguiente, debe acudir a esa entidad para que le sea prestado el servicio de salud que requiera. 7. La accionante impugna el fallo e insiste en que la Nueva EPS debe cumplir lo ordenado en el fallo de tutela emitido por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Medellín hace más de dos años.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la acción de tutela interpuesta contra una decisión adoptada por Tribunal Superior de Medellín. 2. En el presente asunto, la demanda de tutela presentada por ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ está orientada a cuestionar la providencia por medio de la cual el juzgado accionado se abstuvo de imponer sanción por desacato a la Nueva EPS, al estimar que no dio cumplimiento al fallo de tutela de 19 de enero de 2006.

También pretende que se ordene a la mencionada EPS autorizar la cirugía de su mano. 3. En orden a resolver la impugnación del fallo de primer grado, impera precisar que en punto de la procedencia de la petición de amparo frente a la providencia cuestionada, ha de acudirse al criterio reiterado por la jurisprudencia constitucional, conforme al cual la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de esta naturaleza, por regla general, es improcedente. 4.

La Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los cuales se promueve acción de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto de este particular aspecto, la mencionada Corporación precisó lo siguiente: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial”. 5.

Conforme a la sentencia transcrita, resulta evidente entonces, que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional. 6. Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, la actora se muestra inconforme con la providencia por medio de la cual la autoridad judicial accionada se abstuvo de imponer sanción por desacato a la Nueva EPS. 7.

Así, razonable resulta concluir que aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida porque, a su juicio, es constitutiva de vía de hecho. 8. Examinado el asunto que ocupa la atención de la Sala sin dificultad se concluye en su improcedencia, en tanto no se observa que el juzgado accionado hubiera desconocido los derechos invocados por la accionante, pues en forma seria, juiciosa y razonada, explicó los motivos que de conformidad con las normas aplicables y con los hechos acreditados le permitían concluir que en el asunto en cuestión, la entidad accionada no está incursa en desacato de la orden impartida en la sentencia de tutela de primera instancia de 19 de enero de 2006. 9.

En el proveído cuestionado que data de 4 de marzo de 2009, el juzgado accionado dejó en claro que no es posible sancionar al Instituto de los Seguros Sociales EPS, por cuanto la Superintendencia de Salud por medio de la Resolución No. 028 de enero 15 de 2007, le suspendió la licencia de funcionamiento como Entidad Promotora de Salud. 10.

También precisó que la Nueva EPS es la encargada de continuar prestando el servicio de salud a los afiliados al mencionado instituto; sin embargo, la citada EPS reportó que la accionante tenía suspendido el servicio por mora superior a tres meses, entidad a la cual según lo expresado por la actora estuvo afiliada hasta febrero de 2008. 11.

Así las cosas, es evidente que si la accionante hace más de dieciséis meses dejó de cotizar en el régimen contributivo de salud a la Nueva EPS y, por tanto, no está afiliada, no es posible exigirle a esa entidad prestadora del servicio de salud, el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela que data de 19 de enero de 2006, máxime cuando en la actualidad ya está afiliada al régimen subsidiado de salud. 12.

Como quiera que el juzgado accionado actuó con competencia para proferir la providencia reseñada, a través de la cual, se reitera, señaló las razones jurídicas y fácticas que lo llevaron a adoptarla, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el normal desacuerdo respecto del alcance de la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 19 de enero de 2006 carece de entidad para tacharla como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en decisiones como la cuestionada sólo porque la actora no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento. 13.

Al haberse acreditado en este asunto que actualmente la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, es la entidad encargada de prestar el servicio de salud a la accionante en el régimen subsidiado, a pesar de no advertirse que haya incurrido en actuación omisiva de derechos fundamentales que torne forzosa la solicitud de amparo, se le exhorta para que se le preste sin restricción alguna el servicio de salud a la paciente ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

EXHORTAR a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para que se le preste sin restricción alguna el servicio de salud a la paciente ANA ROSALBA FRANCO DE LÓPEZ, a través del régimen subsidiado al cual se encuentra afiliada en la actualidad. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 4.

REMITIR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Medellín. � Sentencia T-088 de 1999, criterio reiterado en la sentencia T-1113 de 2005. � Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998. 8 13