CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 43101 A/. JOSE ALBEIRO TRUJILLO GIRALDO Y RODRIGO VALENCIA RESTREPO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 43101 A/. JOSE ALBEIRO TRUJILLO GIRALDO Y RODRIGO VALENCIA RESTREPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 231 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por los actores JOSÉ ALBEIRO TRUJILLO GIRALDO y RODRIGO FERNANDO VALENCIA RESTREPO contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de junio de 2009, por medio del cual negó por improcedente la tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación –Comisión Nacional de Administración de Carrera-, por la presunta violación a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, trámite al cual concurrieron GERMAN ARIAS CORTÉS y TOMÁS FLORENTINO SERRANO SERRANO como coadyuvantes.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Manifiestan los accionantes, que con ocasión a las convocatorias públicas 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, participaron en la No. 004-2007, para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, se publicaron los primeros resultados clasificatorios, para los cuales JOSÉ ALBEIRO TRUJILLO GIRALDO obtuvo 68 puntos y RODRIGO FERNANDO VALENCIA RESTREPO 62 puntos.

En la etapa siguiente de prueba específica obtuvieron 84 y 98 puntos respectivamente y en la valoración de la hoja de vida se les asignaron 74 y 70 puntos respectivamente. El señor RODRIGO FERNANDO VALENCIA RESTREPO, interpuso recurso de reposición sobre los resultados finales y se varió su resultado en lo concerniente a la valoración de la hoja de vida quedando en 25 puntos, para un total de 71 puntos.

El puntaje de la pruebas escrita publicada en la página web por la comisión anunció 68 puntos y 62 puntos respectivamente. Lo anterior es precisamente en donde indica la trasgresión a los derechos pues si en la primera oportunidad se anunciaron 68 puntos para TRUJILLO GIRALDO y 62 para VALENCIA RESTREPO, aparecen asignados a estos valores resultados errados, si con claridad estaba previsto que para esos primeros se tendría un equivalente del 40% y este anuncio no fue cumplido, porque no se realizó como se había previsto, aparecen reconocidos 24 puntos y 21 puntos que son el equivalente a 60 puntos, porcentaje que no concuerda con 68 ni 62 que corresponden a las cifras iniciales.

Con fundamento en el anterior error, se solicitó reposición, recurso que fue debidamente resuelto y notificado en forma personal el 7 de mayo y 30 de abril de la presente anualidad, argumentando que el factor de experiencia en la fase eliminatoria no está contemplado para la puntuación de la fase clasificatoria.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente la petición de amparo, al considerar que el Registro de Elegibles es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto expedido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera que no es susceptible atacado por la vía constitucional.

Agregó que no es posible ordenar al ente accionado que modifique los puntajes asignados en la ponderación de las hojas de vida de los accionantes, ello porque, no es competencia del juez de tutela valorar criterios de calificación en las convocatorias a concursos de méritos, más aún cuando les asiste a los interesados la posibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria con la oportunidad de solicitar medidas provisionales.

Finalmente precisó frente al caso de TOMÁS SERRANO -quien acudió como coadyuvante-, éste no agotó los recursos que tenía a su disposición, resultando por esta razón igualmente improcedente la acción deprecada. III. DE LA IMPUGNACIÓN Los actores impugnaron el fallo de primer grado, con los siguientes argumentos: i) Con el interrogante ¿es tutelable el desconocimiento del derecho a la igualdad cuando hay discriminación habiéndose interpuesto oportunamente los recursos de ley para el agotamiento de la vía gubernativa? inició RODRIGO VALENCIA RESTREPO su escrito, incitando una discusión sobre cambio a posteriori de las reglas para ponderar los porcentajes del puntaje final; asimismo refirió nuevamente las variaciones de su calificación de manera unilateral arrojando un puntaje inferior al que merecía de acuerdo con los términos iniciales de la convocatoria, lo cual califica como atentatorio de múltiples derechos fundamentales. ii) Por su parte JOSÉ ALBEIRO TRUJILLO GIRALDO discutió la argumentación esbozada por el a quo, señalando que fue erróneamente direccionada sobre el valor conferido a la hoja de vida, insistiendo que por el contrario la queja se circunscribía al puntaje de admisión que no concuerda con las operaciones matemáticas que fueron anunciadas en las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición. Por otra parte adujo que el sentenciador erró en la apreciación de la lista de elegibles como un acto general y abstracto, cuando es claro que el mismo comprende casos individuales y de allí que, su naturaleza sea de un acto de carácter particular; finalmente, que si bien la jurisdicción contenciosa es la competente para conocer de la temática planteada, la misma no resulta eficaz por la tardanza de su trámite.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre los recursos interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Medellín conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio como que participa la Sala de la decisión adoptada, aunque con las siguientes precisiones.

En torno al análisis de procedencia de la acción efectuado, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la parte accionante frente a la actuación que acusa de atentatoria de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que considere que ella no es efectiva por su término de duración, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca son actos administrativos y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad, tal y como ocurre en el caso expuesto en la tutela.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo – de carácter particular no como lo adujo el a quo- mediante el cual se definió el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación y en el que –según el criterio de los impugnantes- se incurrió en errores en la ponderación o adecuación de los porcentajes sobre los valores inicialmente conferidos, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos atacados, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias -concurso de méritos- como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar la decisión adoptada en el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 11