República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43093 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 3103-2013 Radicación n° 43093 Acta No. 28 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta por el Representante Legal de la SOCIEDAD COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. –CLI S.A. JOSÉ ABELARDO RODRÍGUEZ contra el fallo de 15 de febrero de 2013, dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que adelantó contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

ANTECEDENTES El Representante Legal de la Sociedad Comercializadora Logística Integral S.A. –CLI S.A.- solicitó el amparo constitucional, de manera transitoria, de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Relató que el Gobernador del Valle del Cauca, en el año 2010, solicitó a la Contraloría General de la República el “control excepcional por un presunto detrimento a la Industria de Licores del Valle ILV y a las rentas del Departamento del Valle del Cauca”, debido a las irregularidades de los contratos que suscribieron con la Unión Temporal Comercializadora Integral, que afectaron las utilidades y coetáneamente los recursos para el sector salud de la entidad territorial; que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por auto Nº 000914 de 20 de diciembre de 2010, asumió la Competencia; el 18 de enero de 2011 abrió indagación preliminar, con práctica de pruebas.

Refirió que por encontrar mérito, se dio apertura al proceso de Responsabilidad Fiscal, y en proveído 006-2011 la Contraloría General de la República declaró el asunto como de “impacto nacional”, y lo asignó a la Delegada Intersectorial la cual, el 14 de diciembre de 2011 “establece una presunta responsabilidad de los miembros de la Unión Temporal U.T. Comercializadora Logística Integral S.A., hoy sociedad por acciones simplificada U.T. Comercializadora Integral S.A.S., adjudicataria del Contrato N° 2008-0035”.

Explicó los motivos de la reseñada determinación, entre los cuales se cuenta el detrimento patrimonial estimado en “CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($58.828.000.000,ooo) (sic) derivado de la suscripción y correspondiente aplicación de los otrosíes … en tanto se establece una sobre promoción del producto, por encima de los niveles eficientes y de referencia para esa industria licorera”.

También indicó que la accionada tuvo como soporte de lo decidido, el hecho de faltar a la moralidad administrativa en la cesión del contrato, las modificaciones que se le hicieron, entre ellas las de la forma de pago, que afectaron los pliegos de condiciones iniciales y que eran parte del convenio de distribución, lo relativo a la ejecución del plan promocional y de los tributos dejados de percibir, solo que, a su juicio, el fallo que se emitió con fundamento en tales situaciones, en el que se debía establecer la causalidad entre la conducta y el daño de la sociedad, fue precario; además que a la Industria de Licores del Valle se le cerró y archivó la investigación el 24 de abril de 2012, con argumentos contrapuestos, pese a que se trataba de los mismos hechos, basado en que se cumplió lo contenido en la Ordenanza 301 de 2009, la misma que sirvió de sustento sustento de la actividad promocional por la que fueron sancionados y que da cuenta de que su actuación fue válida, al punto que la Contraloría se vio obligada a demandar dicho acto, el cual fue suspendido provisionalmente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto de 13 de agosto de 2012.

Recabó en que, el 4 de diciembre de 2012, la Contraloría a pesar de las evidentes inconsistencias en las que incurrió, y una vez emitidas las decisiones de primera y segunda instancia en el proceso de responsabilidad fiscal, observó que la suma que se le impusó a título de sanción era de $39.643.607.486,oo y no de $40.767.369.586,oo y procedió a corregir el yerro aritmético, lo que calificó de “vía de hecho” en la medida en que dejó de lado “las consideraciones contables y fiscales tenidas en cuenta por la Subsecretaría de Impuestos y Rentas Grupo de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca en el auto de cierre y archivo SAD96125”.

Acotó que la UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S, la Agropecuaria Los Robles S.A. y Paula Andrea Martínez promovieron queja constitucional, pero con el objeto de que “se declarara que los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el ente de control dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 6-007-11 constituían una vía de hecho”, distinta a la presente, en la que se controvierte el auto que ordena la corrección aritmética, lo que a su juicio es un hecho nuevo.

Aseveró que “contra los actos administrativos que contienen los fallos de primera y segunda instancia se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo agotamiento de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fracasó por ausencia de ánimo conciliatorio del ente convocado.

La demanda de nulidad y restablecimiento fue inadmitida por ausencia de las direcciones electrónicas, subsanada dentro de término y se está a la espera de su admisión”; que no obstante es posible la medida transitoria, toda vez que se concreta un perjuicio irremediable, dado que el fallo de responsabilidad fiscal, aunque puede ser demandado, tiene como efecto inmediato el de reportarse en el Boletín de Responsables Fiscales, lo que impide contratar con el Estado o acceder a la función pública, además “se sacan de comercio todos los bienes del afectado, se embargan sus cuentas, afectando su mínimo vital porque al no poder disponer de sus bienes su propia subsistencia se pone en riesgo”, aunado a la cuantiosa suma de la sanción. En consecuencia solicitó “declarar que el auto 0193 de 4 de diciembre de 2012 POR EL CUAL SE CORRIGE UN ERROR EN EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 6-007-11 constituye una vía de hecho por defecto fáctico … como consecuencia de las anteriores declaraciones y como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable, SE SUSPENDA la aplicación de los efectos del acto administrativo atacado y en su lugar se ORDENE que la corrección se haga teniendo en cuenta el AUTO DE CIERRE Y ARCHIVO SAD 96125 proferido por el GRUPO DE FISCALIZACIÓN DE LA SUBSECRETARÍA DE IMPUESTOS Y RENTAS DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA calendada a 24 de abril de 2012 … que en virtud de la anterior decisión se ORDENE que los efectos de la presente tutela se extiendan hasta tanto se emita fallo definitivo por la jurisdicción administrativa en contra de los fallos de primera y segunda instancia de los cuales hace parte el auto accionado”.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 13 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción, vinculó al Departamento del Valle y a la Industria de Licores del Valle y ordenó correrles traslado, junto con la accionada, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En atención a que Salazar Transportes Unidos S.A. promovió tutela contra la Contraloría General de la República, por la emisión de los mismos actos administrativos, el Tribunal solicitó que se remitiera copia de la decisión constitucional.

El Departamento del Valle del Cauca, dijo atenerse a lo probado dentro del proceso (folios 56 a 58). La Contraloría General de la República se opuso a la acción; explicó que el auto que corrige el error aritmético no puede servir de pretexto para debatir nuevamente lo relativo a las determinaciones dictadas en el proceso de responsabilidad fiscal, máxime cuando se han propiciado diversas tutelas por los mismos hechos, cuya respuesta ha sido unánime en cuanto a que tienen otros mecanismos de defensa judicial y que, además, puede solicitarse la suspensión provisional de dichos actos.

Arguyó que en el señalado trámite de responsabilidad fiscal se respetaron las garantías procesales, aunado a que, contrario a lo dicho, no se patentiza el perjuicio aludido, para lo cual se apoyó en diversas citas de jurisprudencia de la Corte Constitucional (folios 63 a 93). A través del proveído de 21 de febrero siguiente, el Tribunal convocó a “ Juan Carlos Abadía Ocampo, Doney Ospina Medina, Ruth Sofía Triviño Lopera, Paula Andrea Martínez Vélez, Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benítez, Roberto Villamizar, Juan Carlos Rizzeto Luces, Luis Telmo Rojas Pérez, Luis Alfredo García, Héctor Fabio Useche de la Cruz, Ezequiel Lenis Ramírez, Luis Humberto Castillón, Edgar Salazar Rivera, Edgar Dorondoso Tenorio, la Empresa Encargo Logística Integral S.A., representada por Edgar Salazar Rivera y Edgar Doronso Tenorio, las aseguradoras La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Segurexpo, Seguros de Crédito y Cumplimiento Bancoldex – Grupo CESCE y la Procuraduría General de la Nación” (folios 96 – 97).

La Previsora S.A., dijo atenerse a lo decidido en el trámite constitucional e indicó que solicitó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal (folios 125 – 126). El Tribunal Superior de Cali, el 26 de febrero de 2013, dictó sentencia en la que negó la protección. Advirtió que la parte accionante tramita demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra lo decidido por la Contraloría General de la República y que allí puede solicitarse la suspensión temporal del auto 0193 del 4 de diciembre de 2012, tal como la habilitan los artículos 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011.

Como apoyo, se remitió a las decisiones de la Corte Constitucional T-610 de 2010 y T-604 de 2011 y concluyó que la queja “deviene en improcedente, pues sin duda tiene garantizados los medios dispuestos dentro del ordenamiento procesal contencioso administrativo para procurar la protección y defensa de sus derechos”. La sociedad actora impugnó (folio 217) En decisión de 22 de mayo de 2013 esta Sala declaró la nulidad de lo actuado y remitió el proceso al Consejo de Estado, por considerar que la queja eventualmente podría afectar el proceso que se surte ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca contra los actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal de la parte actora (folios 3 a 7).

El 8 de julio de 2013, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado devolvió las diligencias por considerar que la acción no se dirigió contra el organismo judicial administrativo (folios 58 a 59). El 14 de agosto se allegó al despacho, y con el objeto de que no se postergue la determinación constitucional, se procede a dictarla, para la salvaguarda del debido proceso.

SE CONSIDERA El inciso tercero del artículo 86 constitucional dispone que la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo definitivo en la defensa de los derechos fundamentales, o de forma transitoria, siempre que este comprobado un perjuicio irremediable. Esa distinción es relevante en la medida en que, en el último de los eventos se exime de la evaluación de contar con otra herramienta procesal, toda vez que lo que se procura es determinar si existe un riesgo comprobable y evidente, de modo que es el juez constitucional, el convocado a adoptar, en caso de serlo necesario, la medida precautelativa.

Tal actividad tiene una indudable trascendencia, pues es claro que para su adopción es indispensable hallar que las garantías constitucionales se vieron socavadas y que los eventuales medios judiciales no son efectivos o idóneos para impedir la afectación. Ahora bien, de manera pacífica y reiterada, esta Corte ha sostenido que para predicar el reseñado perjuicio irremediable, es necesario que concurran tres aspectos esenciales, como son la inminencia de un daño injustificado, la urgencia para detenerlo y la gravedad o la impostergabilidad de la actuación que procure su amparo.

La discusión constitucional que aquí se trae a colación, consiste en determinar si existe temeridad en la acción, y de no ser así si es viable el amparo a la sociedad accionante, de manera transitoria, con la suspensión de los efectos del auto que ordenó la corrección aritmética, emitido dentro del proceso de responsabilidad fiscal que le adelantó la Contraloría General de la República.

En primera medida, cabe indicar que de folios 42 a 54, se encuentra la sentencia que emitió el mismo Tribunal, en el trámite de la tutela que Salazar Transportes Unidos S.A. le inició a la misma entidad de control, y a la que fue vinculada quien ahora acciona, quien manifestó “coadyuvar las pretensiones presentadas por la empresa accionante” (folio 48), esto es, declarar la existencia de un perjuicio irremediable en el proceso de responsabilidad fiscal, y la revocatoria de los fallos que allí se emitieron.

Surge diáfano que en las consideraciones se advirtió sobre “el nuevo argumento introducido … en relación con la protección al derecho fundamental al debido proceso, por la emisión de un auto de la Contraloría General de la República de corrección de un error en el fallo de segunda instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal 6-007-11 de fecha 4 de diciembre de 2012, pues para la interviniente como esta corrección fue posterior al fallo declarado nulo en esta acción ello puede modificar el fondo de la decisión … No le asiste razón a la memorialista, porque si se lee con detenimiento el contenido del auto proferido por la Contraloría General de la República visible a fls. 172 y ss, se infiere que se trata de la corrección de un error de digitación mas no de los argumentos de fondo para declarar la responsabilidad fiscal cuestionada en este trámite, por lo tanto, tal situación es irrelevante o nimia, como argumento esencial para variar la decisión” (folio 49).

Es evidente que, contrario a lo expuesto por la Sociedad que aquí comparece, el tema traído a colación fue objeto de pronunciamiento a través de similar queja constitucional, en la que participó de manera activa, y que culminó de forma desfavorable, en tanto el juzgador consideró que se contaba con la vía de la jurisdicción contenciosa para exhibir las discrepancias relativas a la sanción fiscal, luego no es posible reabrir esa controversia que ya fue dilucidada.

Aun si se estimara que no existe identidad plena en ambas quejas constitucionales, por razón de que la invoca una persona distinta, lo cierto es que ello tampoco conduciría a dispensar la tutela de manera transitoria, como se solicita, no solo porque no es posible argüir que a una Sociedad se le afecte el mínimo vital, en la medida en que ese es un derecho que no se predica de los entes jurídicos, sino de las personas naturales, a quienes se les garantizan las condiciones básicas para una vida digna, de forma que es inadmisible la extensión que se propone, sino principalmente porque la existencia de una sanción fiscal en la que se imponga la restricción de contratar con el Estado no es razón suficiente, para el amparo, dado que debe evidenciarse, en primera medida, que aquella derivó de una actuación administrativa abiertamente irregular, que conlleva al quebrantamiento de derechos de estirpe superior, pero ello no se observa al rompe en el sub lite.

En efecto lo que se evidencia es que se trata de un debate estrictamente legal, en el que no están comprometidos derechos de carácter fundamental, lo que descarta de plano la intromisión del juez constitucional, máxime cuando, en todo caso, la sociedad puede solicitar la suspensión provisional de los actos aquí controvertidos, en los términos previstos por la Ley 1437 de 2011, tal como lo destacó el Tribunal al resolver la primera instancia. En tal sentido, es evidente que la acción es improcedente y por ello se confirmará la negativa.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15