CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°43093 República de Colombia HUBER HERNERY OROZCO PULGARÍN Corte Suprema de Justicia TUTELA N°43093 República de Colombia HUBER HERNERY OROZCO PULGARÍN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 224 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de HUBER HERNEY OROZCO PULGARÍN en contra del fallo proferido el 10 de junio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que negó el amparo de los derechos constitucionales del debido proceso, defensa, libertad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Andes, en actuación que comprende al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la misma localidad.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo informado al presente diligenciamiento permite extraer que: 1. El 4 de abril de 2009 se llevó a cabo audiencia ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Andes, en cuyo desarrollo HUBER HERNEY OROZCO PULGARÍN aceptó la imputación que por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, le formuló la Fiscalía 112 Seccional de la misma localidad. 2.

En razón de lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito de Andes, el 12 de mayo de 2009 lo condenó como coautor responsable del mencionado delito. Como quiera que el también procesado Jhon Fredy Salazar Martínez, impugnó el fallo de primera instancia, las diligencias se encuentran en el Tribunal Superior de Antioquia pendiente de resolver esa alzada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de HUBER HERNEY OROZCO PULGARÍN luego de efectuar un recuento de las principales actuaciones y decisiones proferidas durante el trámite del proceso adelantado en contra de su representado, afirma que los elementos probatorios que sustentan la sentencia condenatoria de primera instancia están “viciados ”, por cuanto en el trámite de la investigación se incurrieron en actos irregulares, puesto que, la captura fue ilegal y su legalización se llevó a cabo en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Andes, a pesar de que su aprehensión se verificó en la jurisdicción del Municipio de Hispania.

Además, la mercancía y el vehículo incautados, no fueron objeto de audiencia de legalización. Agrega que en la audiencia de lectura de fallo, no se le otorgó el uso de la palabra a su poderdante con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Por lo anterior, solicita conceder el amparo de las garantías fundamentales invocadas, declarar la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en contra del actor y, en consecuencia, disponer su libertad inmediata.

Subsidiariamente, pide declarar la nulidad parcial de la sentencia para que su representado pueda impugnarla. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El Tribunal Superior de Antioquia con auto de 1º de junio de 2009, admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2.- El Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Andes, aportó copia de lo actuado en las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento y de los respectivos registros. 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo de tutela, al estimar que el procesado OROZCO PULGARÍN ni su defensor impugnaron la sentencia condenatoria de primera instancia, a pesar de ser notificados en estrados de esa determinación; sin embargo, como el compañero de proceso Jhon Fredy Salazar Martínez la apeló, el proceso se encuentra en esa Corporación y en el evento de advertir cualquier irregularidad, dicho juez colegiado es el competente para resolverla, incluso, de manera oficiosa. 4.- El apoderado del actor impugna el fallo e insiste en que el juzgado de conocimiento no le concedió el uso de la palabra y ello le impidió impugnar la sentencia condenatoria de primera instancia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La solicitud de amparo constitucional presentada por el apoderado de HUBER HERNEY OROZCO PULGARÍN cuestiona el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con sentencia de primera instancia, declarándolo responsable del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aduciendo irregularidad en el trámite de la audiencia preliminar de legalización de captura y no haberle concedido el uso de la palabra para manifestar su deseo de impugnar la sentencia de primera instancia. En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales reseñadas en el proceso penal adelantado en su contra, contó con la posibilidad de apelar la sentencia proferida por el juzgado accionado invocando argumentos similares a los que ahora plantea; sin embargo, no hizo uso de ese medio de defensa judicial, evento en el cual la solicitud de amparo se torna improcedente en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

La decisión de no haber agotado el citado mecanismo procesal, impide considerar al actor habilitado para acudir al amparo constitucional respecto de lo allí decido, pues este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los procedimientos dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones. Es de anotar que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997, según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional". A pesar de que el apoderado del accionante insiste en que el juzgado de conocimiento no le concedió el uso de la palabra para que expresara si era su deseo apelar o no la sentencia de primera instancia, tal circunstancia no le impedía impugnarla.

Además, al escuchar el audio de la audiencia de la lectura de fallo, se constató que su defensor intervino y manifestó que no era su voluntad recurrirla, sin que respecto de dicha actuación el procesado OROZCO PULGARÍN hubiese expresado desacuerdo alguno. No obstante lo anterior, como el compañero de causa Jhon Fredy Salazar Martínez y su defensor, apelaron la sentencia condenatoria de primer grado, el actor en desarrollo de la audiencia de debate oral tiene la oportunidad de intervenir en calidad de no recurrente y sustentar el cuestionamiento presentado a través de esta acción de naturaleza subsidiaria y residual, pues, tal como lo reporta el juez colegiado de primera instancia, el proceso aún se encuentra en trámite para desatar la alzada.

Lo expuesto, es el fundamento para confirmar el fallo de primera instancia que negó por improcedente el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 8 9