CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43083 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL1688-2013 Radicación N° 43083 Acta N°16 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por DIANA CAROLINA GÓMEZ CORTÉS contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y la UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, SEDE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES Relató la accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la Convocatoria No. 128 de 2009, para proveer 888 cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; que por Acuerdo No. 108 de 2009, se reglamentó el proceso para la provisión de empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional; que en tal acuerdo se estableció que la Convocatoria es la norma reguladora de todo concurso, y obliga a la DIAN, a las entidades o firmas especializadas contratadas, cuando fuere el caso, y a los particulares; que conforme a la Resolución No. 4311 de 19 de octubre de 2011, la CNSC adjudicó, a través de proceso de selección abreviada, a la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, el desarrollo de la etapa de Aplicación de Pruebas de Conocimiento y Aptitudes.
Señaló que la CNSC reglamentó la Convocatoria con la expedición de la “Adenda No. 3 que contenía la información actualizada y consolidada de la Unidad 2 de la Guía de Orientación: conocimientos esenciales según procesos de la UAE-DIAN para cargos convocados a concurso”; que tal documento contenía los ejes temáticos de todos los cargos a concursar, sobre los cuales versaba cada uno de los cuestionarios a absolver por los concursantes, es decir, “la relación de todas las materias que cada concursante en cada cargo en concurso debía estudiar y sobre el cual se preparó”; que se inscribió para el cargo No. 201160, denominado Auditor Tributario Fondo Casos Especiales Gestor, código IV, 304, grado 4, nivel profesional.
Explicó que el 29 de abril de 2012, se presentó “y durante la aplicación de las pruebas funcionales, para la mayoría de los cargos en concurso, dentro de ellos el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO DE FONDO CASOS ESPECIALES (GESTOR IV) no se respetó ese temario”; que al diligenciar la prueba funcional encontró que las preguntas de la 29 a 44 correspondían a temas directamente relacionados con la legislación aduanera y cambiaria, y no a los ejes temáticos del cargo, lo cual configuró una violación a su debido proceso; que las primeras preguntas versaron sobre el Código Contencioso Administrativo, Constitución Política y Muisca, desbordando el eje temático publicado.
Adujo que por derecho de petición de 3 de mayo de 2012, solicitó a la CNSC, revisar las pruebas realizadas, anular las preguntas de la 26 a la 44, y declarar el incumplimiento del contrato celebrado con la Universidad de San Buenaventura; que esta última le respondió por escrito de 4 de junio de 2012, en el que expresó que la prueba diseñada no tenía la intención de medir conocimientos específicos ni especiales, tampoco normas y artículos de memoria, que se definieron ejes temáticos que permitían, según su contenido y contexto, construir preguntas que dieran igualdad de oportunidad a todos los concursantes; que posteriormente la Universidad se contradijo porque puntualizó: “ de este modo, la prueba no cuenta con conocimientos específicos del cargo al cual se aspira en tanto lo que evalúa son competencias relacionadas con el cargo y la entidad, en nuestro caso específico la DIAN.” Aseveró que el resultado de su prueba funcional fue de “ no aprobada ”, por lo tanto, no le fue calificada su prueba de aptitud ni los antecedentes, pues hasta ahí llegó su proceso en el concurso; que reclamó frente al resultado, pidió no calificar las pruebas del Área Aduanera y Cambiaria, y generar nuevamente los resultados, a lo que se negó la accionada bajo el presupuesto de que la calificación se hace a través de la lectura óptica de cada una de las hojas de respuesta de los concursantes; que no es posible calificar de forma diferente, pues ese mecanismo es garantía de imparcialidad, certeza y objetividad; que las accionadas cambiaron las reglas de la Convocatoria al realizar preguntas sobre materias no previstas para determinados roles.
Afirmó que el pasado 21 de enero de 2013, la CNSC, dio cumplimiento al fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción de Tutela interpuesta por Korina Mejía y otros, que protegió el debido proceso de los accionantes, y que ordenó a la CNSC que excluyera de los cuestionarios aportados al proceso, las preguntas que no guardan relación con las funciones y perfiles de los cargos.
“Auto por medio del cual la CNSC ordena a la USB …eliminar de la calificación de las pruebas de competencias funcionales aplicadas el 29 de abril de 2012 a los accionantes las siguientes preguntas que taxativamente dispuso el Honorable Tribunal, dentro de los cuales se encuentra el código de empleo al cual yo concursé.” Que una vez conoció de tal fallo, vio claro que sí es posible eliminar preguntas de las pruebas funcionales, pese a que en respuestas dadas por la Universidad de San Buenaventura, fueron reiterativos en que esto no era posible.
“que (sic) igualdad existirá ahora que sean eliminadas las preguntas solo a aquellos que soliciten la restitución de sus derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima”. Por lo narrado, considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, así como a los principios de buena fe y confianza legítima.
Por tanto solicitó: i) “Se excluyan y/o anulen de mi calificación las diez y seis (16) ítem del 29 al 44, y los demás ítem que luego de un estudio técnico se evidencien (sic) que están fuera del eje temático de mi cargo y la suspensión del concurso…mientras se implementa lo necesario para corregir las irregularidades sucedidas, ii) subsidiariamente se ordene a la CNSC y USB-Sede Medellín la revisión manual de cada uno de los exámenes del accionante, aportando copia de los cuestionarios, hojas de respuesta de cada uno y planilla guía o similar de respuestas correctas para el cargo y rol para el que concurse, con la consecuente suspensión del concurso mientras se decide la reclamación”.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 11de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, avocó conocimiento de la acción, y dispuso la notificación a las accionadas. La Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín precisó que no es dable a la CNSC establecer procesos de selección en los que las pruebas soliciten dar cuenta de funciones específicas establecidas en el manual de funciones, ya que se estaría ante una violación del artículo 125 de la CN, y del principio de igualdad que se le debe aplicar a los aspirantes, ya que solo quienes desempeñen dichos empleos podrían acreditar los conocimientos adquiridos; que las pruebas se estructuraron conforme a los ejes temáticos elaborados, examinados, preparados, y validados por parte de 103 expertos en los procesos de la Dian; que el modelo para aplicar las pruebas fue de competencias, lo que excluye el tema de memoria institucional de la entidad, a la cual se realiza el proceso de selección..
Sostuvo la improcedencia de la acción por la existencia de otro mecanismo de defensa y, finalmente, informó que en la tutela que se cita de referencia, se declaró la nulidad de todo lo actuado. La CNSC pidió declarar la improcedencia de la petición al no observarse el requisito de inmediatez, en tanto la accionante presentó las pruebas el 29 de abril de 2012, “pero solo 11 meses después esta acude a la jurisdicción constitucional con la intención de que se salvaguarden sus derechos fundamentales, sin que durante todo este tiempo haya deprecado alguna actuación con miras a mitigar de manera alguna, y menos buscar la cesación de la supuesta violación por parte de la CNSC y USB”.
Aseguró que actuó conforme al ordenamiento, y que la convocante no enfrenta un perjuicio irremediable. Por fallo de 21 de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, negó la tutela, tras concluir que se inobservó el requisito de inmediatez, pues desde el momento en que la solicitante presentó la prueba, advirtió la irregularidad y bien pudo intentar la protección constitucional de sus derechos con anterioridad, lo cual no hizo, por lo que se desdibuja además la existencia del perjuicio irremediable que habilite la intervención del Juez de tutela.
Agregó: “ no obstante lo anterior, aún si en gracia de discusión se abordara el fondo del asunto, no puede la Sala entrar a verificar la afirmación de la actora de que las preguntas 29 a la 44 de la prueba funcional no corresponden al eje temático delimitado en la guía de orientación, Unidad 2 Adenda 3 y en el formato 1350 de la DIAN, no solo porque se desconoce el contenido de dichos ítems, sino porque en caso de advertir la irregularidad proclamada, los demás participantes actualmente activos en el concurso pueden resultar perjudicados con la decisión…resolver temas en los cuales resulten implicados un gran número de aspirantes a un cargo a través del sistema de méritos, desborda la competencia de la acción constitucional”.
III. IMPUGNACIÓN Diana Carolina Gómez impugnó la sentencia con los mismos argumentos del escrito introductorio, a lo que adicionó que sí atendió el requisito de inmediatez, pues realizada la prueba, elevó reclamaciones ante las accionadas, mediante escritos de 29 de abril, 3 de mayo y 15 de junio de 2012, los que le fueron respondidos negativamente, y que aún existiendo lista de elegibles, la misma no está en firme, lo que torna posible exigir el respeto por sus derechos.
III. CONSIDERACIONES Conforme con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los concursos de mérito constituyen una forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, atienden a previsiones específicas regladas en disposiciones que establecen las etapas a surtirse, y a ellas se someten, desde el momento de las convocatorias, quienes libre y voluntariamente deciden participar. El asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala tiene que ver con la inconformidad de la participante en la Convocatoria 128 de 2009, quien aplicó al cargo No. 201160 denominado Auditor Tributario Fondo Casos Especiales Gestor, de nivel profesional, consistente en que las pruebas funcionales que presentó el 29 de abril de 2012, en su sentir, no respetaron el temario contenido en la Adenda No. 3 que contenía “la información actualizada y consolidada de la unidad 2 de la guía de orientación: conocimientos esenciales según procesos de la DIAN para cargos convocados a concurso”, y con el cual se reglamentó el citado concurso.
Al respecto debe señalarse que no es posible acceder a las aspiraciones de la impugnante, conforme pasa a explicarse: La actora traslada al escenario constitucional una discusión que por su naturaleza, su especialidad e implicaciones, escapa de la competencia propia del Juez Constitucional, pues busca someter a su escrutinio la definición de pertinencia y coherencia de unas pruebas de conocimiento, con las reglas propias del concurso al cual aplicó, so pretexto de haberse violado sus derechos superiores.
Sin embargo, el panorama que se vislumbra no habilita un pronunciamiento constitucional, al no evidenciarse la aludida agresión. Ahora, si la actora contaba con la férrea convicción de que se incumplieron las reglas del concurso, en desmedro de sus intereses, ha debido ejercitar las acciones judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico para exponer sus argumentos, y aducir las pruebas correspondientes, para que fuera el Juez de la causa, quien luego de una contienda judicial garantista del debido proceso de las partes y de quienes pudieran resultar afectados, el que definiera si le asiste o no el derecho reclamado.
Sobre el punto, debe insistirse en que la tutela no es una herramienta creada para socavar la competencia del operador judicial, como tampoco para pretermitir acciones judiciales; es una vía excepcional y residual a la que debe acudirse en caso de inequívoca afectación a derechos constitucionales, para cuya defensa no esté previsto otro medio o en caso de existir resulte ineficaz ante la inminente ocurrencia de un daño irreparable.
A este respecto se tiene que aunque la accionante invoca la existencia de un perjuicio irremediable que hace apremiante la mediación constitucional, es impropio hablar del mismo en el sub lite, por cuando al no superar las pruebas funcionales, quedó fuera del proceso, por tratarse de una fase eliminatoria, lo que ocurrió hace más de un año, por lo que no se discierne el enfoque que presente la tutelante.
Justamente el tiempo que se dejó transcurrir es una situación más que torna improcedente el amparo, pues sin justificación se acude a la petición de salvaguarda, once meses después de la realización de las pruebas, por las que se endilga vulneración del debido proceso, lo que traduce quebrantamiento del principio de inmediatez. En tales condiciones y sin ser necesarias consideraciones adicionales, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, dentro de la acción de tutela instaurada por DIANA CAROLINA GÓMEZ CORTÉS contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, SEDE MEDELLÍN., por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13