CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.43069 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL1738-2013 Radicación No. 43069 Acta No. 16 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2013, dentro de la acción de tutela que Luz Mireya Sandoval Bermúdez promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Distrital.

ANTECEDENTES La señora Luz Mireya Sandoval Bermúdez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas así como a los principios “de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica”, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Distrital, en el marco de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Adujo estar legitimada para interponer la presente petición de amparo, por cuanto participó en el “concurso público 001 de 2005 ocupando el SEGUNDO LUGAR dentro del empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos con el No. 45348 cargo: Auxiliar Administrativo 407, Grado 24, Nivel Asistencial prueba No. 139 ofertado en la Etapa 1 Grupo 14 con derechos consolidados sobre la lista de elegibles cuya firmeza fue publicada por la ComisiónNacional del Servicio Civil el 30 de junio de 2011 Resolución 3385 y por encontrarme en la lista de elegibles para el cargo en mención”.

Señaló que en virtud de la Convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó concurso para proveer empleos de carrera administrativa en el sector público; que participó dentro del mismo y luego de superar las etapas correspondientes, ocupó el segundo lugar dentro de la lista de elegibles conformada para el cargo de “Auxiliar Administrativo 407, Grado 24, Nivel Asistencial Etapa 1 Grupo 1 Prueba 139”; que mediante Resolución No. 3579 del 19 de julio de 2011, se declararon desiertas tres (3) vacantes correspondientes a dicho cargo, en la medida en que se presentaron “únicamente dos (2) aspirantes”; que el 24 de mayo de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación Distrital que, a su vez, solicitara a la Comisión Nacional del Servicio “hacer uso de la lista de elegibles de acuerdo a la Resolución No. 3385 de 30 de junio de 2011, con el fin de proveer uno de los cargos declarados desiertos por medio de la Resolución No.3579 del 19 de julio de 2011, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 24 Nivel Asistencial Prueba No. 139 Etapa 1 aplicación 4 empleo No. 51296, el cual guarda similitud en las funciones”; que la Comisión Nacional del Servicio Civil explicó, en la respuesta brindada a esa solicitud, que, aún cuando el empleo No. 51296, cuya provisión había solicitado haciendo uso de la lista de elegibles que conforma, resultaba similar en cuanto a su denominación, aquélla no cumplía “a acabalidad” con “los requisitos de formación académica contempladas para el desempeño del empleo No. 51296 como quiera que este establece la acreditación de curso de sesenta (60) horas en temas relacionados con las funciones del cargo”; que ello no es cierto, por cuanto efectivamente cumple con dicho requisito, el cual se acredita con el “formato para autoevaluación de análisis de antecedentes que allegué en su debido momento”; que el numeral 7.6 del artículo 7 del Decrero 1227 de 2005 establece que la provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará “con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil”; que mediante Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil reglamentó la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles, para las entidades del Sistema General de Carrerera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 5 establece que “empleo con similitud funcional es aquél que es similar funcionalmente a otro cuando tiene la misma denominación, código y grado, cuando tienen asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares”; que, de conformidad con lo anterior, considera tener el derecho a ser nombrada en el empleo No. 51296 por ser éste uno con similitud funcional al que aspiró inicialmente.

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, solicitó al juez de tutela impartir orden tendiente a que la parte accionada haga “uso de la lista de elegibles para el cargo 51296 Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 24, Nivel Asistencial Prueba No. 139 Etapa 1 aplicación 4, el cual guarda similitud en las funciones”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 11 de marzo de 2013.

Dentro del término de traslado correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, tras indicar lo siguiente: “La accionante participó en la Convocatoria 001 de 2005, para el empleo OPEC 54348, denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 24, superando todas las etapas del proceso de selección. Advirtiendo que para dicho empleo se conformó lista de elegibles mediante la Resolución No. 3385 del 30 de junio de 2011 para proveer una (1) vacante del empleo 54348 de la Secretaría de Educación del Distrito, Bogotá D.C, donde se observa que la demandante ocupó la segunda posición (…) Respecto al caso que nos ocupa, es preciso señalar que la tutelante NO es titular de un derecho adquirido, pues esta prerrogativa de ser nombrado dentro de la carrera administrativa recae sobre las personas que alcanzaron una posición meritoria dentro del concurso ocupando los primeros lugares, caso que no es el de la señora Luz Mireya Sandoval Bermúdez, toda vez que como se advirtió la misma ocupó la segunda posición para una vacante ofertada, configurándose para ella una mera expectativa de ser nombrada (…) No obstante (…) fue promulgado el Decreto 1894 de 2012, el cual modificó sustancialmente el orden de provisión definitiva de empleos de carrera contemplado en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, eliminando del mismo la provisión de cargos de carrera mediante autorización de uso de lista de elegibles (….) Ahora bien, como ya se mencionó, dicha forma de provisión de empleos de carrera administrativa desapareció con la promulgación del Decreto 1894 de 2012, como quiera que de acuerdo a los contenidos (sic) del artículo 1, no es procedente la provisión definitiva solicitada a través del uso de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles, ya que éste último artículo determinó que para las nuevas vacantes debe realizarse el proceso de selección específico (…) (…) se informa igualmente que la solicitud presentada por la elegible Luz Mireya Sandoval Bermúdez, y una vez realizado el estudio técnico respectivo se constató que el empleo 54348 no cumple con el requisito adiconal de formación académica exigido por el empleo 51296, consistente en el curso de sesenta (60) horas en temas relacionados con las funciones del cargo”.

El Tribunal profirió fallo el 20 de marzo de 2013. Tras precisar que “la pretensión está dirigida a que se ordene a la Secretaría de Educación Distrital y a la omisión Nacional del Servicio Civil utilizar la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 3385 del 30 de junio de 2011 en donde ocupó el segundo lugar para proveer una vacante del empleo No. OPEC 54348, para que sea nombrada en uno de los empleos declrados desiertos por la Resolución No. 3579 del 19 de julio de 2011 y que guarda similitud funcional con el empleo para el cual concursó”, dengó la protección constitucional solicitada, al considerar que no “ puede el juez constitucional usurpar la competencia que le es propia a otra entidad, pues en este caso, corresponde a la entidad CNSC determinar y autorizar el uso de una lista de elegibles de una entidad para proveer una vacante similar o equivalente al empleo para la cual fue conformada, previa solicitud de la entidad nominadora” y, tampoco, puede desconocerse lo dispuesto en el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012.

La accionante impugnó. Posteriormente allegó escrito por medio del cual sustentó su inconformidad con el fallo del Tribunal. Adujo, en suma, que sí cumple con el curso de sesenta (60) horas en temas relacionados con las funciones del cargo. CONSIDERACIONES Revisada la petición de amparo constitucional, la documental que obra en el plenario y las razones que esgrime la impugnante, considera esta Sala de la Corte que el fallo del Tribunal debe confirmarse, pues ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la petente, se desprende de los hechos que originaron su queja.

Advierte la Sala que las razones que aduce la parte accionada, para proceder de la manera como lo reprocha la actora, lo son de orden legal y, en esa medida, no puede el juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez de tutela.

Además, las pretensiones de la actora llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.

Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, con ocasión de la acción de tutela radicada bajo el número 42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “ De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir (…) en la denegación de la protección constitucional pretendida”. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10