Tutela Impugnación 43067 Profesionales de la Salud S.A. “PROINSALUD” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 261 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Myriam Senaida Erazo Rodríguez contra el fallo del 8 de junio de 2009, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto tuteló los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la sociedad Profesionales de la Salud – PROINSALUD S.A.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. 1.1. En primera oportunidad Myriam Senaida Erazo Rodríguez interpuso acción de tutela contra la sociedad Profesionales de la Salud – PROINSALUD S.A. (hoy accionante) ante el Juzgado 7º Penal Municipal de Pasto, por la negativa de cubrir en su integridad el tratamiento médico que necesita su hijo menor Ernesto Sebastián Díaz Erazo en la ciudad de Cali, a raíz de un trastorno desintegrativo de la infancia. 1.2.

El 25 de junio de 2008 el Juzgado en mención negó la tutela por considerar que no existía vulneración de derechos fundamentales. Decisión que fue objeto de impugnación por la señora Erazo Rodríguez. El 8 de agosto de 2008 el Juzgado 1 Penal del Circuito de Pasto, al desatar el recurso de apelación, revocó el fallo y en su lugar tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas en favor del menor y ordenó al gerente de PROINSALUD S.A. autorizar la remisión del menor al Centro de Atención Terapéutica de la ciudad de Cali a fin de que reciba el tratamiento integral y rehabilitación óptima, entre otras disposiciones. 1.3.

En cumplimiento del fallo anterior, la entidad prestadora del servicio de salud emitió la orden de remisión No. 128 de fecha 24 de febrero de 2009 con destino a la ciudad de Cali y tres días después suscribió un contrato de prestación de servicios médico asistencial con la Corporación de Atención Integral encargada de brindar el tratamiento del menor en esa ciudad. 1.4.

Sin embargo, el 4 de marzo de 2009 siguiente, la madre del menor interpuso incidente de desacato al considerar que PROINSALUD S.A. no cubrió en su integridad lo que demanda el tratamiento, como el transporte a la ciudad de Cali, el alojamiento y la alimentación en esa ciudad; así como los uniformes y todo lo necesario para su padecimiento, pues su calidad de madre cabeza de familia y la insuficiencia de recursos económicos le impiden correr con esos gastos.

El 3 de abril del presente año el Juzgado 7 Penal Municipal de Pasto, al resolver el desacato, no encontró que la entidad prestadora del servicio de salud haya incumplido totalmente el fallo de segunda instancia. Sin embargo, la requirió para que en el menor tiempo posible y en procura de la atención integral ordenada en el fallo de tutela de segunda instancia incluya en el tratamiento el trasporte del menor a la ciudad de Cali así como su alimentación y alojamiento.

En otro aparte estimó que no se ordena el cubrimiento de los gastos de uniformes y arreglo de ropa así como la alimentación y estadía los fines de semana a menos que lo disponga el médico tratante. 2. Fundamentos de la acción de tutela presentada por Profesionales de la Salud – PROINSALUD S.A. 2.1. La sociedad Profesionales de la Salud PROINSALUD S.A. a través de apoderado interpone la presente acción de tutela contra el Juzgado 7° Penal Municipal de Pasto por violación al derecho de defensa y al debido proceso. 2.2.

Considera que el juzgado accionado incurrió en vía de hecho, por haber modificado el fallo que tuteló los derechos fundamentales del menor al momento de resolver el incidente de desacato, pues se extralimitó al reconocer pedimentos no formulados en la tutela interpuesta por la señora Erazo Rodríguez, sin dar la oportunidad a PROINSALUD S.A. de defenderse y controvertir las peticiones manifestadas en el escrito de desacato, con lo cual se vulnera de manera flagrante el debido proceso.

Transcribe algunos apartes de las consideraciones que tuvo en cuenta la señora juez para modificar el fallo que amparo los derechos del menor, con el fin de demostrar que se apropió de la interpretación del concepto de atención integral para tornar gravosa la situación de la empresa PROINSALUD S.A. Solicita: (i) que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa vulnerados por el auto de fecha 3 de abril por medio del cual el juzgado accionado resolvió el incidente de desacato interpuesto por la señora Miryam Senaida Erazo Rodríguez y (ii) que se declare dentro del auto referido que no es procedente lo dispuesto en inciso segundo del artículo 1°, y el siguiente aparte del numeral segundo que dice “salvo que el médico tratante disponga que ERNESTO SEBASTIAN DIAZ ERAZO requiera tratamiento los fines de semana”. 3.

Las Respuestas. 3.1. La Juez 7° Penal Municipal de Pasto arguye que la sociedad accionante no interpuso los recursos que tenía a su mano para controvertir la decisión que resolvió el incidente de desacato, como es el recurso de reposición y apelación, omisión que redunda en la improsperidad de la tutela, pues este no es un mecanismo alterno para revivir oportunidades procesales que se dejaron vencer.

El despacho consideró que no había lugar al incidente de desacato por cuanto la entidad ya había expedido la orden para la atención del menor en el establecimiento de rehabilitación ubicado en la ciudad de Cali, pero a fin de que la protección no sea meramente formal, era necesario que la entidad cubriera la alimentación y estadía del infante por el tiempo que dure el tratamiento que ordenó el médico especialista. 3.2.

El titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Pasto informó que efectivamente revocó la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 7° Penal Municipal de la misma ciudad y en su lugar amparó los derechos fundamentales del niño Ernesto Sebastián Díaz Erazo basado en la postura de la Corte Constitucional donde el derecho a la salud de los niños prevalecen sobre los demás. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto tuteló el amparo solicitado por PROINSALUD S.A. porque el incidente de desacato no es el escenario adecuado para ventilar y resolver aspectos no tratados en el trámite propio de la acción de tutela, pues hacerlo puede vulnerar el derecho de defensa de la persona natural o jurídica que sea sorprendida con aspectos sobre los cuales no pudo ejercer el derecho de contradicción. IMPUGNACIÓN Estuvo a cargo de la señora Miryam Senaida Erazo Rodríguez en la que destacó que el Tribunal sólo tuvo en cuenta los argumentos de PROINSALUD S.A. y no los suyos.

Agrega que su condición de madre cabeza de familia, sus créditos ante entidades bancarias y la custodia de sus dos hijos, le impiden asumir los gastos del tratamiento de su hijo menor a la ciudad de Cali. Pese de existir por un lado el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del menor y por el otro, una orden expedida por la propia entidad Profesionales de la Salud – PROINSALUD S.A. en la cual autoriza el procedimiento, aún no se ha iniciado el tratamiento que permita a su hijo una rehabilitación acorde con su problema de autismo, pues ha pasado más de un año en dilaciones injustificadas.

Agrega que ha presentado derecho de petición ante PROINSALUD S.A. para que de manera real se de cumplimiento el traslado de su hijo a la ciudad de Cali, sin que hasta el momento obtenga respuesta alguna. Solicita revocar el fallo impugnado y se ordene el cumplimiento del fallo de tutela de fecha 8 de agosto de 2008 proferido por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Pasto en el cual se conmine a la entidad Profesionales de la Salud – PROINSALUD S.A. trasladar a su hijo a la ciudad de Cali con el fin de brindar en su integridad el tratamiento que requiere su patología. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1.

En esta ocasión la solicitud de amparo se interpone contra una providencia judicial que decidió un incidente de desacato, razón por la cual, es necesario establecer la viabilidad de la acción de tutela contra esta clase de decisiones. La Corte Constitucional ha aceptado la posibilidad de acudir a la tutela contra los incidentes de desacato en forma excepcional cuando: (i) se está en presencia de una vía de hecho, (ii) el juez del desacato se extralimita en sus funciones, (iii) se vulnera el derecho a la defensa de las partes y (iv) se impone una sanción arbitraria.

Al respecto manifestó: “…en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos. En estos excepcionales casos, el juez constitucional puede romper esta regla general y conceder la protección pedida.

No sobra advertir que en este evento, no sólo debe existir debidamente probada la vía de hecho, sino que ésta debe enmarcarse dentro de los estrictos criterios que la jurisprudencia ha desarrollado al respecto”. 2. Con base en la anterior reseña jurisprudencial la Sala observa que el Juzgado 7° Penal Municipal de Pasto incurrió en vía de hecho al momento de resolver el incidente de desacato propuesto por la señora Miryam Senaida Erazo Rodríguez, pues extralimitó su decisión al disponer prerrogativas no contempladas tanto en el escrito de tutela como en el fallo que tuteló los derechos fundamentales de su hijo.

Entonces, mal podría obligarse a PROINSALUD S.A. a cumplir situaciones no previstas. Recuérdese que la autoridad accionada se abstuvo de declarar en desacato a PROINSALUD S.A., pero la requirió para “que a la mayor brevedad posible y en procura de la atención integral ordenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto en sentencia de segunda instancia emitida el 8 de agosto de 2008, incluya la entrega de transporte del menor ERNESTO SEBASTIAN para su traslado a la ciudad de Cali a la corporación de Atención Integral CORINTEGRA.

Así como prever los gastos de alimentación y alojamiento”. Ese requerimiento sorprendió a la entidad accionante vulnerando sus derechos a la defensa y al debido proceso, pues es claro que contra la decisión que decide un incidente de desacato no procede recurso alguno, sólo la consulta en el evento de existir sanción por incumplimiento del fallo que concedió el derecho, pero como en este caso no hubo incumplimiento y menos desacato, la entidad accionante quedo desprovista de algún medio de defensa judicial, por lo que resulta aceptable la que la parte actora haya recurrido a esta acción constitucional de manera excepcional, contra lo decidió en un incidente de desacato.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que sólo en sede de consulta y por razones excepcionales el juez podrá proferir órdenes adicionales o ajustar la decisión originalmente impartida en el fallo de tutela con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho; situación que no se evidencia en el presente caso, pues se repite, el juez no sancionó a PROINSALUD S.A. por desacato y por obvias razones no era posible la consulta. 3.

El juzgado accionado, con su decisión desnaturalizó el objeto del incidente de desacato, si se tiene en cuenta que esta figura jurídica se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.

En otras palabras, el incidente de desacato no es el escenario propicio para resolver aspectos nuevos o ya debatidos en sede de tutela, pues el juez del desacato sólo puede valorar si hubo incumplimiento total o parcial del fallo de tutela y proceder o no a sancionar. Por ende, resulta inerte la pretensión de la señora Erazo Rodríguez de revelar su incapacidad económica para sufragar el transporte de su hijo a la ciudad de Cali. 4.

Lo que sí puede hacer la impugnante es reclamar directamente a PROINSALUD S.A. el cubrimiento del transporte y alojamiento de su hijo a la ciudad de Cali, para que esa entidad tenga la oportunidad de pronunciarse sobre ese punto, y en la eventualidad de no conseguirlo, optar por interponer otra acción de tutela por ese aspecto únicamente, pues la primera tutela que interpuso ya hizo tránsito a cosa juzgada y fue excluida por la Corte Constitucional mediante auto del 10 de marzo de 2009 dentro del radicado 2189329.

Por las razones que anteceden la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado proferido el 8 de junio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMAN Magistrado SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 61-72 cuaderno Tribunal. � Folios 8-26 Idem. � Folios 27-35 Idem. � Folio 96 Idem. � Folios 47 y 48 Idem. � Folios 75-78 Idem. � Folios 109-118 Idem. � Sentencias T-343 de 1998, T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, T-684 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. � T-1113 de 2005. � Sentencia T-533 de 2003. � T-086 de 2003 � T-465 de 2005 PAGE 1