CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43061 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL1659-2013 Radicación No. 43061 Acta No. 16 Bogotá D.C., veintidos (22) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAVIER LEANDRO ROMÁN HURTADO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 21 de marzo de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General de Sanidad Militar.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que ingresó a prestar sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular el 23 de octubre de 2012, para lo cual el Batallón de infantería de Pichincha le practicó unos exámenes de sangre que arrojaron que padecía de “quiste testicular y enfisema pulmonar”.

Que debido a la enfermedad anteriormente mencionada, el Batallón de Ingenieros N° 7 del municipio de Apiay Meta – Villavicencio lo envió a la ciudad de Bogotá para que se le practicaran unos exámenes de rigor, y como estos indicaron que la enfermedad de “enfisema pulmonar” podía ser contagiosa, lo excluyeron del servicio militar el 22 de diciembre de 2012.

Que las entidades demandadas le vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida, ya que en la actualidad no tiene servicio médico particular ni por parte del Batallón Pichincha, y como consecuencia solicitó que se le ordenara a las demandadas la expedición de un carnet de afiliado especial para que se le atienda la enfermedad que padece, que se le entreguen los medicamentos y su libreta militar.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 13 de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal accionado avocó el conocimiento de la acción de tutela, y ordenó notificar a la parte actora y a los intervinientes para que hicieran uso del derecho de defensa. Durante el traslado, el Director General de Sanidad Militar manifestó que el accionante “no ostenta la calidad de beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, motivo por el cual no le asiste derecho para recibir de la Institución la asistencia médica y especializada que solicita”, ya que fue “mal incorporado por padecer enfermedades que no adquirió al momento de prestar el servicio militar”, y que en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social figura como afiliado a “Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Nariño E.S.S. EMSSANAR E.S.S., quien le presta los servicios médicos que requiera”.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala accionada negó el amparo solicitado, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, al considerar que no se evidenció que las patologías alegadas se hayan producido y agravado a causa del servicio militar, y que el accionante se encuentra afiliado a la EPS de Emssanar E.S.S, a la que debe acudir como afiliado al régimen subsidiario.

Concluyó que “ante la ausencia de prueba (…) no se evidencia que por parte de las accionadas se encuentren vulnerando los derechos fundamentales (…)”. IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario solicitó que se le protegiera su derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual fue vulnerado al ser “expulsado del servicio militar (…) por el solo hecho de presentar una enfermedad” que le impedía realizar esfuerzos, y que como ya juró bandera y prestó servicio por más de 90 días necesita que se le resuelva su situación militar.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.(Negrillas de la Sala) En el asunto objeto de estudio, el peticionario solicita que se le resuelva su situación militar, pues fue expulsado del servicio por padecer de “quiste testicular y enfisema pulmonar”, sin que actualmente cuente con servicio médico alguno. Sin embargo, una vez analizado el expediente se observa que a pesar de que el accionante alegó la vulneración de sus derechos “al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad”, al habérsele excluido del servicio militar, no aporto prueba que demostrara acción u omisión por parte del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, y tal como lo concluyó el Tribunal Superior de Cali “no se evidencia, que las patologías alegadas por el accionante (no probadas documentalmente – historia clínica) se hayan producido – no lo afirma – a casusa de la prestación del servicio militar, y que las mismas (por falta de evidencia) a pesar de tenerlas antes de ingresar al servicio militar se le hayan agravado – tampoco lo alega – en la institución colocándolo en un estado de debilidad manifiesta”.

Así mismo, contrario a lo que afirma el señor Román Hurtado de que “no tiene servicio médico como tal”, del informe de la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social, visible a folio 17, se concluye que el impugnante hace parte del Régimen Subsidiado y que se encuentra activo en la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño EPS EMSSANAR E.S.S. Por su parte, el artículo 18 de la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, estipula que “entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”, el que para el caso del señor Javier Leandro Román Hurtado arrojó que “fue mal incorporado por padecer enfermedades que no adquirió al momento de prestar el servicio militar”.

Así las cosas, desde la fecha en que ingresó a prestar su servicio en el Ejército Nacional, 23 de octubre de 2012, hasta la fecha en que fue excluido, 22 de diciembre de 2012, transcurrieron 59 días, tiempo dentro del cual dicha autoridad era competente para calificarlo como “incompatible con la prestación del servicio militar” de acuerdo con la enfermedad diagnosticada.

Finalmente, esta Sala resalta que el peticionario tampoco aportó en su escrito de impugnación las pruebas que permitieran dilucidar la vulneración de sus derechos fundamentales, como para revocar el fallo proferido por el Tribunal accionado, el que en consecuencia se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 7