CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 43048 A/. AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 211 Bogotá, D.C., nueve (9°) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 10 de junio de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual resolvió denegar la acción de tutela planteada por AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.

I.

ANTECEDENTES 1. Conforme al libelo, AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS participó en el concurso abierto convocado por la Fiscalía General de la Nación a través de la convocatoria No. 001-2007 para acceder al cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales superando satisfactoriamente las distintas etapas del mismo. 2. Por disposición del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, publicó el registro definitivo de elegibles destinado a proveer los cargos por concurso de méritos en dicha entidad, entre los que se cuenta el de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, donde aparece AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS como integrante de dicha lista en el puesto No. 866 de 744 a proveer. 3.

Aduj la accionante que a la fecha de presentación del libelo la Fiscalía General de la Nación no ha efectuado los nombramientos conforme lo establece el Decreto 1227 de 2005 que reglamentó la Ley 909 de 2004 y según el cual se debe nombrar en período de prueba dentro de los diez días siguientes al envío de la lista de elegibles, desconociendo a su vez, antecedentes constitucionales tales como las sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005, lo cual constituye una violación a sus derechos fundamentales.

II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, arguyendo que: i) la accionante ocupó en la lista de elegibles el puesto No. 866 de 744 cargos a proveer de allí que su pretensión carezca de fundamento constitucional y legal; ii) la actora no tiene derecho a ser nombrada, pues hay personas con mejor ubicación dentro del registro y a quienes les asiste tal derecho -en estricto orden descendiente y conforme al procedimiento interno previsto-; iii) el procedimiento de nombramiento debe realizarse una vez se determinen las vacantes que permanezcan luego de la aplicación del acto Legislativo 001 de 2008; y, iv) la jurisprudencia de las altas cortes ha venido sufriendo modificaciones, al punto que en sus recientes pronunciamientos no concede el amparo reclamado frente al tema objeto de estudio.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali despachó negativamente el amparo solicitado tras considerar que: i) los cargos a proveer por la Fiscalía son 744, ocupando la actora el puesto 866 lo que la deja por fuera de las vacantes; ii) el artículo 67 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, señala que el nombramiento debe realizarse atendiendo el orden descendiente respecto de quienes ocupen los primeros puestos; iii) la Fiscalía goza de un régimen especial de carrera de conformidad con el artículo 253 de la Carta Política; y, finalmente iv) la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable y por consiguiente, la acción de tutela no está llamada a prosperar.

IV. IMPUGNACIÓN Tan sólo enunció la actora su inconformidad, sin que ello sea óbice para que la Sala emita pronunciamiento de fondo en sede de tutela. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

Empero la reiterada posición de esta célula respecto de la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra de aquellas personas que integran el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la situación de la actora es diversa, por cuanto en su caso resulta claro que no se está frente a un perjuicio irremediable al no configurarse a su nombre (por lo menos por ahora) una expectativa real de acceso al cargo público al que aspira.

De allí que sea por la anterior circunstancia por la cual se imponga la confirmación del fallo impugnado, sin que ello modifique la postura adoptada y apoyada a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente. Entonces, frente a la presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera en la provisión de cargos de carrera en dicha entidad conforme al Acuerdo No. 001-2007, cuya inaplicación se considera lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas, tal trasgresión no se encuentra presente al no concurrir elementos que permitan concluir la existencia de un perjuicio irremediable y por contera resulta improcedente el amparo constitucional reclamado.

No se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Siendo la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos lo integrantes del mismo.

Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro, sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas. Estas razones llevan a la Sala -como ya se había anunciado- a confirmar la decisión de primera instancia impugnada.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Tutela 40474 � Sentencia T-071 de 1999. � Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de Fiscal delegado ante Jueces Penales Municipales. PAGE 1