CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°43039 República de Colombia JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA Y O. Corte Suprema de Justicia TUTELA N°43039 República de Colombia JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA Y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 224 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA y GUSTAVO ENRIQUE PULGARÍN NOREÑA en contra el fallo de proferido el 29 de mayo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bogotá, que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 4ª Seccional y el Juzgado 52 Penal del Circuito, ambos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES De lo informado en el presente diligenciamiento se extrae: 1.- La Fiscalía 4ª Seccional de Bogotá conoció de una investigación en contra de JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA y GUSTAVO ENRIQUE PULGARÍN NOREÑA sindicados de los delitos de doble homicidio agravado y hurto calificado, quienes fueron declarados personas ausentes ante la imposibilidad de escucharlos en indagatoria, designándoles defensor de oficio. 2.- Agotado el trámite de la etapa de investigación con resolución de 18 de diciembre de 1997 fueron acusados como presuntos responsables del los referidos delitos. 3.- El Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá tramitó el juicio y, con fallo de 8 de septiembre de 200o, los condenó como responsables de los delitos por los que fueron acusados, en decisión que cobró ejecutoria en sede de primera instancia por cuanto no se interpuso recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA y GUSTAVO ENRIQUE PULGARÍN NOREÑA al tiempo que efectúa un recuento de las principales actuaciones y decisiones proferidas durante el trámite del proceso adelantado en contra de sus representados, afirma que la Fiscalía Seccional no desarrolló las labores necesarias tendientes a lograr la ubicación de los implicados, limitándose a ordenar su captura ante las autoridades competentes y, luego, a declararlos personas ausentes y a designarles un defensor de oficio, quien se notificó personalmente de la providencia por medio de la cual se les definió la situación jurídica, omitiendo hacerlo respecto de la decisión a través de la cual se le designó como defensor.

Agrega que la investigación se desarrolló sin ninguna intervención de la defensa, hasta el 16 de diciembre de 1997 cuando manifestó que renunciaba al cargo, manifestación ignorada por la fiscalía y dos días después calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. El 9 de enero de 1998 el abogado reitero su solicitud de renunciar porque, según constancia, aportada por la parte accionante comenzó a desempeñarse como servidor público desde el 10 de octubre de 1997, fecha desde la cual quedó sin asistencia de defensor; sin embargo, la fiscalía no hizo nada para subsanar esa irregularidad.

En razón de lo anterior, el abogado Mario Guillermo Chávez Ortega asumió la defensa de los procesados, limitando su actuación a la notificación personal de la resolución de acusación, sin que en adelante hubiese desarrollado actuación alguna por la grave enfermedad que padecía, como así lo refirió durante su intervención en la audiencia pública y a pesar de que fue relevado del cargo, la profesional del derecho que lo reemplazó no se percató de la inadecuada asistencia técnica de los procesados, procediendo a intervenir en la audiencia de juzgamiento, pero omitió impugnar la sentencia. Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales invocados en favor de sus representados, declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso adelantado en su contra y, en consecuencia, concederles la libertad inmediata.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El Tribunal Superior competente con auto de 15 de mayo de 2009, admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2.- El Fiscal Jefe de la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de Bogotá, informa que con providencia de 19 de diciembre de 1997, la Fiscalía 4ª Seccional profirió resolución de acusación en contra de los procesados JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA y GUSTAVO ENRIQUE PULGARÍN NOREÑA, reiteró la orden de captura y no aceptó la renuncia del defensor de oficio.

En firme el pliego de cargos, la actuación fue remitida al reparto de los Jueces Penales del Circuito. 3.-El Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, informa que al pasar el Juzgado 52 Penal del Circuito de la misma categoría al sistema acusatorio, el 3 de agosto de 2007, asumió el conocimiento de la causa adelantada en contra de los accionantes y dispuso remitir la actuación de copias a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para el control y vigilancia de la pena impuesta.

Como complemento de su respuesta facilitó en préstamo el proceso al juez de primera instancia. 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de tutela solicitado al estimar que la Fiscalía Seccional accionada agotó los mecanismos legales a su alcance para ubicar a los procesados, diferente es que no hayan arrojado resultados positivos, debiendo acudir a la forma de vinculación como persona ausente prevista por el ordenamiento legal y a la designación de defensor de oficio, quien actuó en todas las etapas procesales, sin que la decisión de no ejercer el contradictorio respecto de las decisiones proferidas en contra de los intereses del implicado, deba ser asumida por el juez constitucional como desconocimiento del derecho a la defensa. 4.- El apoderado de los actores impugna el fallo, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la solicitud de amparo constitucional, como así puede apreciarse a folio78 y siguientes de la actuación de primera instancia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La solicitud de amparo constitucional presentada por el apoderado de JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA y GUSTAVO ENRIQUE PULGARÍN NOREÑA cuestiona el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con sentencia de primera instancia, por cuyo medio, se los declaró coautores responsables de los delitos de doble homicidio agravado y hurto calificado aduciendo: i) no agotamiento de los mecanismos al alcance de las autoridades accionadas para lograr su comparecencia al proceso y ii) inadecuada asistencia técnica.

En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que como la inconformidad del accionante se orienta a reprochar el trámite del proceso adelantado en su contra que culminó con fallo de condena de primer grado proferido en su contra el 8 de septiembre de 2000 es incuestionable que si la demanda de tutela fue presentada el 14 de mayo de 2009, luego de transcurridos más de ocho (8) años contados a partir de la citada providencia, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, si los accionantes estaban interesados en censurar el quebranto de las garantías fundamentales reseñadas en el proceso penal adelantado en su contra, a través de un defensor convencional, contaron con la posibilidad de apelar la sentencia proferida por el juzgado invocando argumentos similares a los que ahora plantea su apoderado, puesto que, de acuerdo con la naturaleza de los delitos investigados -doble homicidio agravado y hurto calificado-, no les era desconocida la existencia de la investigación en su contra.

Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, tuvieron la posibilidad de formular recurso de casación a través de su defensor alegando el desconocimiento de garantías legales y constitucionales durante el trámite de proceso que sabían era tramitado en su contra. Omisión que contribuye a reforzar la improcedencia de la solicitud de amparo, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Es claro, entonces, que los accionantes desecharon las oportunidades y los recursos legales previstos a su favor y no pueden pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que para ello no fue instituido, procurando remediar su descuido.

De otra parte, de acuerdo con lo aportado al expediente constitucional, los procesados JOSÉ LUIS HENAO NOREÑA y GUSTAVO ENRIQUE PULGARÍN NOREÑA desde el momento en el cual fueron declarados personas ausentes, previo agotamiento de los mecanismos previstos por el ordenamiento procesal penal vigente para la época de los hechos investigados –Decreto 2700 de 1991-, siempre estuvieron representados por defensor de oficio, se notificó de las principales decisiones y alegó de conclusión en la audiencia pública, sin que la decisión de no presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ni solicitar la práctica de pruebas, deba ser valorada por el juez constitucional como vulneradora de los derechos invocados, porque los actores contaron con la oportunidad procesal de concurrir al proceso, designar defensor de confianza e, incluso, cuestionar la forma de vinculación a la investigación. De otra parte, es necesario puntualizar que la Fiscalía 4ª Seccional de Bogotá si advirtió que el defensor de oficio que representó a los procesados durante la fase de la investigación renunció al cargo, diferente es que al momento de calificar el mérito del sumario no se la haya aceptado, situación que dio lugar a que dicho profesional aclarara el motivo para marginarse de la asistencia técnica, indicando que estaba vinculado como servidor público.

Aceptada su renuncia, la fiscalía, de inmediato nombró otro defensor, quien actuó hasta la diligencia de juzgamiento, momento en el cual fue relevado por la enfermedad que padecía. La decisión de no comparecer a la investigación, no puede convertirse en obstáculo para que la administración de justicia cumpla su cometido, en tanto que el legislador previó la posibilidad de vincular al proceso al sindicado a través de la declaratoria de persona ausente, en los términos previstos en el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, vigente para ese momento.

Adicionalmente, según lo informado a las presentes diligencias, la Fiscalía Seccional accionada durante el trámite de la investigación impartió orden de captura para lograr la ubicación de los implicados, pero no fue posible su localización. Por manera que, los resultados negativos de las labores de inteligencia desarrollados para ubicarlos, no desnaturalizan el conocimiento de la existencia de la investigación en su contra, atendiendo la naturaleza del delito contra la vida por el cual fueron investigados; sin embargo, voluntariamente decidieron no hacerse presente ante la administración de justicia. Así las cosas, los accionantes no pueden después de transcurridos más de diez años de perpetrados los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, intentar revivir oportunidades procesales que vencieron sin actuar, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra pues, como se dijo, la acción constitucional utilizada no tiene la virtud de suplir las omisiones de los sujetos procesales.

Lo expuesto, es el fundamento para confirmar el fallo de primera instancia que negó por improcedente el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional SU-1299 de diciembre 6 de 2001. 8 13