CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43017 República de Colombia FABIO ELÍAS SABOGAL ZAMORA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43017 República de Colombia FABIO ELÍAS SABOGAL ZAMORA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 224 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por FABIO ELÍAS SABOGAL ZAMORA, en su condición de Procurador Judicial Penal para el Circuito Judicial de Funza, en contra del fallo de tutela proferido el 10 de junio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que no tuteló los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por los Fiscales 1º y 2º Seccionales de Funza.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El doctor FABIO ELÍAS SABOGAL ZAMORA, en su condición de Procurador Judicial Penal para el Circuito Judicial de Funza, afirma que en las Fiscalías Seccionales del Municipio de Funza, cursan las investigaciones distinguidas con los radicados Nos. 25286600037720880243 por el delito de abuso sexual con menor de catorce años y 252866000376200780881 por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa.

En razón de las quejas presentadas por las víctimas en contra de los funcionarios que adelantan dichas actuaciones, en su condición de representante del Ministerio Público, pretendió practicar visitas con la finalidad de atender de manera ágil y completa las solicitudes de los usuarios; sin embargo, le fueron negadas aduciendo equivocadamente que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, ello implicaría efectuar un descubrimiento de la prueba.

Agrega que la actuación de los funcionarios accionados desconoce que la actuación del Ministerio Público es la de garante de los derechos de la sociedad y de las víctimas, tal como lo consagran los artículos 250 y 277-7 de la Carta Política y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y ordenar a los Fiscales accionados que le permitan practicar visitas a las carpetas de los procesos distinguidos con los citados radicados.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 28 de mayo de 2008 la Corporación competente de primera instancia admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2. Los Fiscales 1º y 2º Seccionales de Funza, de manera conjunta, informan que conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, el Ministerio Público deja de ser sujeto procesal, a quien “ no se le considera parte ni interviniente ”.

Además, durante la indagación, investigación y juzgamiento cumple funciones de garante de los derechos humanos y derechos fundamentales y representante de la sociedad, al tenor de lo previsto en el artículo 111 ejusdem; por tanto, el ordenamiento legal no lo autoriza a participar en todas las actuaciones que la fiscalía realice dentro del proceso acusatorio, excepto aquellas que impliquen el menoscabo de un derecho fundamental.

Agregan que los elementos materiales probatorios y la evidencia física están a cargo de la fiscalía, quien debe velar por su genuinidad, fidelidad y originalidad, hasta cuando se produzca el descubrimiento ante el juez competente. De manera que, cuando el representante del Ministerio Público solicita la revisión de la carpeta donde conservan documentos, informes, dictámenes y evidencias físicas, está pidiendo su descubrimiento.

Por ello, solicitan negar el amparo de tutela invocado. 3. En escrito independiente, La Fiscalía 1ª Seccional de Funza informa que el Procurador Judicial Penal ha sido enterado de todas las órdenes de archivo que ha emitido. Respecto de la investigación distinguida con el radicado No. 252866000376200780881 por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, indica que personalmente atendió a la víctima y se comprometió a estudiar su caso.

El 13 de mayo de 2009 le solicitó colaboración para localizar al indiciado y, obtenida la información, radicó solicitud de audiencia reservada para pedir orden de captura, diligencia que se realizó el 25 de mayo siguiente. 4. El Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo solicitado, al estimar que el actor parece confundir la función como representante de la Procuraduría General de la Nación en las actuaciones penales con la de vigilancia especial, pues, en la primera actúa, cuando sea necesario, en la defensa del orden justo, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales –artículo 111 de la Ley 906 de 2004- y, la segunda, se genera por una situación que amerita una vigilancia especial.

Si el actor estima que el proceder de las accionadas de negarle el acceso a las carpetas que contienen indagaciones preliminares, atenta contra el ejercicio de la función de vigilancia y control de gestión, el camino a seguir es de reportarlo ante la Procuraduría General de la Nación, para que ese organismo de control, bajo el principio de delimitación de funciones, designe al funcionario respectivo para que investigue la “presunta inoperancia y poca efectividad de los funcionarios instructores” a que alude en la demanda.

Agrega que las facultades de las cuales está revestido el representante del Ministerio Público, conforme al artículo 111 de la Ley 906 de 2004, no le permiten auscultar todas las carpetas que tienen a su cargo los fiscales accionados, puesto que su labor, en esos casos, en los cuales tiene participación directa el fiscal, se limita a eventos en los cuales se deba acudir a medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales.

Por ello, si el representante de la Procuraduría no tiene la intención de intervenir, sino de velar por un control de vigilancia superior, el mecanismo indicado es solicitar los informes a la fiscalía, para que con base en los mismos, si lo considera necesario, ponga en conocimiento la situación al nivel central de la entidad. 5. El accionante en desacuerdo con el fallo, afirma que ante la falta de celeridad de las Fiscalías Seccionales de Funza algunos ciudadanos perjudicados que ven lesionados sus intereses, solicitan la intervención del Ministerio Público como garante de sus derechos fundamentales, a través de derechos de petición con el fin de que se practique visita a las carpetas, actuación que la Procuraduría General de la Nación efectúa al tenor de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 262 de 2000.

Agrega que el Ministerio Público actúa con la doble misión institucional, esto es, ejerciendo el control de gestión y como interviniente en el proceso penal y, en cumplimiento de la primera función, es imperiosa la visita a una carpeta, motivo por el cual solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- La Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.- El problema jurídico a resolver FABIO ELÍAS SABOGAL ZAMORA, en su condición de Procurador Judicial Penal del Circuito Judicial de Funza, cuestiona la actuación omisiva de las Fiscalías Seccionales de la misma localidad, de permitirle practicar visita especial a las investigaciones distinguidas con los radicados Nos. 25286600037720880243 por el delito de abuso sexual con menor de catorce años y 252866000376200780881 por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa, aduciendo que con dicha actuación se le impide ejercer el control de gestión de la administración de justicia, con fundamento en las solicitudes formuladas por los ofendidos o víctimas de las conductas punibles. 3.- La actuación del representante del Ministerio Público en el proceso acusatorio.

Desarrollo normativo y jurisprudencial. El artículo 277 de la Constitución Política, consagra que el Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público, por sí o por intermedio de sus delegados tendrá las siguientes funciones: “1. (…) 3. Defender los intereses de la sociedad. 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

(…) 10. Las demás que determine la ley”. La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del parágrafo del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, del siguiente tenor: “La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional ”, señaló: “4.

Consideraciones sobre el trámite legislativo del parágrafo del artículo 250 de la Constitución Política. Del anterior recuento esta Sala deduce que el parágrafo del artículo 250, adosado a la Constitución por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, es el resultado de una discusión planteada desde los orígenes del proceso de adopción de la reforma constitucional referida, y que giró en torno al papel de la Procuraduría General de la Nación en el desarrollo del nuevo sistema acusatorio del proceso penal.

En un comienzo, la idea consistía en replantear las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, ya que, tal y como se defendía en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse a los jueces de garantías el control de la legalidad de las medidas limitativas de derechos, la presencia del Ministerio Público dentro del esquema propuesto era innecesaria.

No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país. Esta decisión se plasmó posteriormente en el texto puesto a consideración de la Plenaria del Senado, en el último debate del Acto Legislativo, en la norma que actualmente conforma el parágrafo del artículo 250 de la Carta Política.

Por manera que el asunto de si la Procuraduría debía no intervenir en el proceso penal acusatorio no surgió durante el penúltimo debate llevado a cabo en la Comisión Primera del Senado de la República sino que fue objeto de reflexión y consideración por parte de los Congresistas desde la presentación misma del proyecto por parte del Gobierno Central.

El hecho de que la decisión final no haya estado acorde con la propuesta inicial no desvirtúa el aserto de que el tema estuvo siempre presente en el debate, prueba de lo cual resulta que, precisamente, el Congreso cambió de parecer a la hora de aprobar su redacción final. Por la razón anterior, la Corte considera que la ‘institución política objeto de reforma’, a que se refiere el artículo 226 de la Ley 5ª cuando prohíbe las modificaciones esenciales, no es la Procuraduría como agente del proceso penal sino la protección de las garantías individuales y públicas en dicho proceso.

Es en éste contexto en el que el debate del Ministerio Público adquiere relevancia y sentido práctico. Por ello, el Congreso, preocupado por garantizar en grado máximo la legitimidad del proceso penal, decide ampliar y reforzar la gama de protección ofrecida inicialmente por el juez de garantías y le permite al Ministerio Público seguir ejerciendo las funciones asignadas por el artículo 277 de la Carta en el trámite de las diligencias penales bajo el nuevo sistema acusatorio” (Lo subrayado no es del texto original).

La citada norma de rango superior fue desarrollada por el legislador en el artículo 109 de la Ley 906 de 2004 al consagrar que: “ El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico,(…) o de los derechos y garantías fundamentales”. A su turno, el artículo 111 ejusdem, atribuye al representante del Ministerio Público funciones en la indagación, la investigación y el juzgamiento y, algunas de ellas, como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales son: “a) (…) c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia. (…) f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa. g) Participar cuando lo considere necesario, en las audiencias conforme a lo previsto en este código”.

Y, como representante de la sociedad: “a) Solicitar la condena o absolución de los acusados… (…) c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado ”. (lo subrayado fuera del texto original) La Sala de Casación Penal de esta Corporación al referirse al sistema acusatorio y al principio adversarial, señaló: “No cabe duda que fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el principio acusatorio, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo. 1.1 En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso No. 134 del mismo año, se expresó: “ Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.

La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador– ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión. El juicio concebido como la base del sistema acusatorio, y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad.

Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca de la culpabilidad del imputado, será el producto de un debate entre dos partes iguales –acusador y defensa–, y gracias a que las pruebas que fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio ante el juez ”. Por supuesto, en el trámite de la reforma constitucional se perfilaron algunas características que permiten verificar la evolución desde el sistema acusatorio “puro” inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia; y con un principio adversarial igualmente modulado.

Y se afirma que el principio adversarial no es absoluto, entre otras razones, porque en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material”.

Además, esta Corporación al resolver una acción de tutela por hechos similares a los que ahora ocupa la atención de la Sala, puntualizó: “Para la Corte no vacila el juicio para afirmar que el juez no puede -como erradamente lo hizo el tribunal de Tunja- realizar una escogencia selectiva de las funciones que debe cumplir el Ministerio Público dentro del proceso penal y mucho menos clasificar las especies de delitos a cuyo interior se le debe permitir su intervención, dejando por fuera -como aquí- el hurto calificado agravado, pues no cabe duda que una discriminación con ese alcance comporta un ingrediente de arbitrariedad al desconocer el marco que le trazan la Constitución y la ley, además de que origina inseguridad, al depender ese juicio de selección del pensamiento y el querer del funcionario que lo realice.

De otro lado, tampoco es afortunado el pensamiento relativo a que el Ministerio Público -al permitírsele una amplia participación procesal- esté suplantando o absorbiendo las funciones asignadas o el rol que corresponde a los jueces de garantías y de conocimiento, no solo porque carece en absoluto de funciones jurisdiccionales sino también porque está despojado de todo poder de decisión, atributos éstos propios de los servidores judiciales, dado que su facultad es de control y de garante de las decisiones y actuaciones llevadas a cabo en la actuación penal, materializadas aquéllas principalmente a través de la interposición de recursos, de las intervenciones en audiencia, de la excepcional petición de pruebas, de las solicitudes de absolución o de condena, etc.” (lo subrayado fuera del texto original).

Es importante precisar que si bien el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, otorga de manera expresa al representante del Ministerio Público, como representante de la sociedad, la potestad de ejercer el control respectivo para que se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado, el artículo 37 del Decreto 262 de 2000, por el cual se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, consagra que: “Los procuradores judiciales ejercerán funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, las leyes y en este capítulo cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo7 de este decreto”. 4.- Caso concreto En el asunto examinado, el representante el Ministerio Público, solicitó a las Fiscalías Seccionales las carpetas de las investigaciones radicadas con los números 25286600037720880243 por el delito de abuso sexual con menor de catorce años y 252866000376200780881 por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa; sin embargo, los mencionados despachos fiscales se rehusaron a permitírselas con el argumento de que su condición de interviniente en la actuación es limitada, actuación omisiva que desconoce preceptos y principios de rango superior, porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 277 de la Carta Política y el parágrafo del artículo 250 ejusdem, en el actual sistema acusatorio no se coartó al Ministerio Público la facultad de participar activamente en las actuaciones tramitadas con el procedimiento acusatorio.

Por ello, los artículos 109 y 111 de la Ley 906 de 2004, lo facultan para actuar sin ostentar la calidad de parte en desarrollo de todas las etapas del proceso, participar en las audiencias e, incluso, solicitar la absolución o condena del acusado y, en tales condiciones, cuando su pretensión no es acogida o la decisión del juez se aparta del ámbito normativo y funcional, le asiste interés legítimo de ejercer el contradictorio a través de los recursos previstos en el ordenamiento procesal como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales.

Ahora, como representante de la sociedad el mismo artículo 111 de la citada Ley 906 de manera expresa, lo faculta para velar “porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado”, que se entiende desarrolla con actuaciones judiciales y administrativas.

En este orden de ideas, si las víctimas o personas afectadas con las conductas punibles, acuden al representante del Ministerio Público, como garante de la sociedad, en ejercicio del control de gestión de la administración de justicia, no es admisible la tesis de las Fiscalías accionadas para impedirle su actuación, pues, en cumplimiento de una u otra función –judicial o administrativa-, tiene derecho a acceder a la información que reposa en las carpetas de las investigaciones, puesto que, la aparente actuación restringida ha sido superada, no sólo en el desarrollo e implementación del sistema acusatorio, sino por vía jurisprudencial tal como se puntualizara en esta decisión. Así las cosas, al estar revestido el actor de la potestad para practicar visita a las investigaciones distinguidas con los radicados Nos. 25286600037720880243 por el delito de abuso sexual con menor de catorce años y 252866000376200780881 por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa, para atender en debida forma las peticiones que le formulan los usuarios, las Fiscalías accionadas no pueden rehusarse a suministrar la información requerida.

Como quiera que la actitud omisiva asumida por las Fiscalías accionadas, desconoce y se opone al ordenamiento constitucional -artículos 277 y 250 en su parágrafo de la Carta Política- y legal -artículos 109 y 111 de la Ley 906 de 2004 y 37 del Decreto 262 de 2000-, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, se ordenará a las Fiscalías 1ª y 2ª Seccionales de Funza que procedan a facilitarle al accionante las carpetas correspondientes a las investigaciones Nos. 25286600037720880243 por el delito de abuso sexual con menor de catorce años y 252866000376200780881 por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa, para que proceda a realizar la visita especial que ha venido solicitando.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que negó el amparo solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia invocado por FABIO ELÍAS SABOGAL ZAMORA, en su condición de Procurador Judicial Penal para el Circuito Judicial de Funza, por las razones consignadas en la anterior motivación. 3.

ORDENA R las Fiscalías 1ª y 2ª Seccionales de Funza que procedan a facilitarle al accionante las carpetas correspondientes a las investigaciones Nos. 25286600037720880243 por el delito de abuso sexual con menor de catorce años y 252866000376200780881 por el punible de homicidio en la modalidad de tentativa para que proceda a realizar la visita especial que ha venido solicitando 4.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Cundinamarca. � Artículo 275 de la Carta Política. � Sentencia de casación de 30 de marzo de 2006. Radicado 24468 � Fallo de tutela proferido en el asunto del radicado 25646 de 9 de mayo de 2006 8 17