CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43014 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43014 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta Nº. 190 Bogotá D. C., treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009).

La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por KATERINE HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, contra el fallo proferido el 5 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Se duele la accionante de que la Comisión Nacional del Servicio Civil la excluyera del concurso en el cual participó para efectos de ocupar un cargo de Dragoneante del INPEC, según convocatoria 054 de 2008, aduciendo que presentaba una restricción médica, debido a su bajo peso, según lo establece el Artículo 13 literal o) de la Resolución 02006 del 26 de febrero de 2009.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Sobre la demanda se pronunció la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando negar sus pretensiones, en tanto éstas se oponían a la aplicación de un acto general y abstracto que contiene las condiciones de participación en la convocatoria, mismas que fueron previamente definidas y conocidas por todos los interesados.

SENTENCIA IMPUGNADA Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que la accionante conocía previamente las condiciones que se requerían para efectos de participar en la Convocatoria realizada a fin de proveer cargos de Dragoneante en el INPEC, mismas que están definidas, además, en un acto general y abstracto, la Resolución No. 02006 de 2008, cuya aplicación resulta incuestionable mediante la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN La libelista impugna la anterior determinación, insistiendo en el planteamiento inicial de su demanda en el sentido de que el requisito que se apuntó incumplido –peso- es desproporcionado y no responde a un criterio objetivo. Igualmente, mencionó que la tutela, frente a actos generales y abstractos, sí resulta procedente en casos excepcionales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. En orden a resolver la apelación propuesta, resulta importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado en cuanto negó el amparo de los derechos invocados, pues está claro que la accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de estos derechos, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En el evento de acudir a dicha acción, cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional inmediata de la Resolución 02006 de 2008, que señala los impedimentos médicos que impiden participar en la Convocatoria 054 de 2008 que se realiza para efectos de proveer empleos de Dragoneante Grado 4114 en el INPEC-, cuestión predicable también de las decisiones de carácter particular que la excluyeron del mismo.

La solicitud de suspensión provisional puede fundamentarse en que los actos administrativos vulneran de forma grosera derechos fundamentales, según lo establecido en el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si los mentados actos repercuten en la violación de las garantías fundamentales de la accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es un juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Lo anterior, en concordancia con lo establecido por el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, que señala: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades administrativas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

La accionante, cabe recordar, frente al concurso cuenta con una mera expectativa –acceder al concurso, culminar el proceso y por último ser incluida en la lista de elegibles en orden a proveer cargos en carrera administrativa- y en esa medida, los derechos que pueden ser vulnerados hacen relación a su posibilidad de participación en el mismo, respetando obviamente su derecho al debido proceso.

No obstante, debe enfrentar la realidad de que las actuaciones administrativas se presumen legales, por lo que la demostración de lo contrario corre por su cuenta y para el debate respectivo existen procesos especiales en la jurisdicción administrativa con mayor oportunidad de contradicción probatoria y discusión jurídica, espacio que no lo permite la acción de tutela.

En esa medida, el requisito de tener un determinado peso corporal para efectos de participar en la convocatoria, fue definido previamente en las reglas que la regulan y era plenamente conocido por la accionante antes de inscribirse en la misma. Tal presupuesto de participación se presume legalmente estipulado y corresponde a la parte interesada demostrar con argumentos contundentes que, fuera del interés general que se supone debe propugnar, el mismo constituye una discriminación arbitraria y transgresora de las garantías fundamentales.

Esa tarea no fue debidamente abordada por la parte demandante, a quien le bastó con afirmar que no comprende la relación de su nivel de masa corporal con el desempeño del cargo para el cual concursa. Además, indicó: “…considero que se me está discriminado por un aspecto de carácter estético y no aptitudinal (sic) para el desempeño del cargo.” No obstante, no se entiende tal planteamiento pues la libelista no fue excluida por razones estéticas sino médicas, definidas conforme los parámetros fijados con anticipación en la Convocatoria.

Jamás se le imputó su delgadez como motivo de exclusión, pues ser delgado no necesariamente significa tener bajo peso. Adicionalmente, se señala en el escrito que la masa corporal, bajo una guía nutricional, puede aumentarse. Empero, lo que está de por medio es el interés general concretado en los presupuestos de la Convocatoria y el Estado no puede ver supeditada la satisfacción de sus necesidades a que el particular cumpla las condiciones necesarias de participación en el concurso.

Es la accionante quien debe sujetarse a las reglas de la convocatoria y no éstas a sus condiciones personales. De tal forma que en este caso nos encontramos con una actuación administrativa derivada de la aplicación de un acto general y abstracto y que se presume legal, debiendo la demandante acudir a otros medios judiciales, vía contencioso administrativa, a debatir su tesis que sostiene lo contrario, máxime cuando no estamos frente algún derecho adquirido o una situación que haga presumir la existencia de un perjuicio irremediable, que amerite la intervención inmediata del juez de amparo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 8 2