Corte Suprema de Justicia Tutela 43010 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela 43010 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 220 Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por ÁLVARO JOSÉ VÉLEZ OTÁLVARO en contra del fallo proferido el 11 de junio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación -Comisión Nacional de Administración de Carrera-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso ÁLVARO JOSÉ VÉLEZ OTÁLVARO que la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 llevó a cabo el concurso para inscripción en carrera en el cual participó, aspirando al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior. 2. Agregó que agotadas todas las etapas del concurso, quedó ubicado en el puesto 45 y existen 50 cargos a proveer. 3.

Se quejó el demandante de que la Fiscalía General de la Nación no ha efectuado su nombramiento so pretexto de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2008, con lo cual se ignora el postulado de “quien es primero en el tiempo es primero en el derecho”, considerando las fechas en las cuales se produjo cada una de los actos, la fecha de publicación del registro de elegibles y de la reforma constitucional. 4.

Por lo anterior el accionante solicitó al juez de tutela, ordenar a la Fiscalía, “ que de manera inmediata –lo- nombre como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito ”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente el amparó invocado, por cuanto “ la inclusión del accionante en la lista de elegibles y el procedimiento posterior que se viene surtiendo por parte de la Comisión de Carrera ha estado regido por un debido proceso y el respeto a la igualdad de condiciones frente a los demás aspirantes y a la normatividad que gobierna el acceso al cargo para el que aquél se presento, en tanto fue dado a conocer públicamente la manara como podía controvertir los diferentes actos administrativos y la regulación del concurso, sin que haya existido oposición al respecto y, así, la entidad está llevando un procedimiento igualitario y objetivo para todos los elegidos ”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión invocando dos fallos de tutela proferidos por una Sala de tutelas de esta Corporación con los cuales se ampararon los derechos fundamentales de otros concursantes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La inconformidad de ÁLVARO JOSÉ VÉLEZ OTÁLVARO radicó en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, no se ha llevado a cabo su designación. 3. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Los artículos 66 y 67 de la mencionada normativa establecen que “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años ”, y que la designación en los cargos “ se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”. –Resaltado fuera de texto- 4.

En el caso sub exámine, se tiene que el demandante concursó para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, ocupando el puesto 45, por consiguiente, la pretensión del demandante consistente en que el juez de tutela ordene a la Fiscalía, “ que de manera inmediata –lo- nombre como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito ”, no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de 44 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje. 5.

De otra parte la Sala observa que en los fallos constitucionales invocados por el accionante en la impugnación, uno de los cuales por ejemplo fue dictado el 19 de marzo de 2009 –radicado 40902- por otra Sala de Tutelas de esta Corporación, para amparar el derecho de acceder a cargos públicos, sin vulnerar los derechos de los demás participantes que ocuparon una mejor posición que aquel, ordenaron a la Fiscalía algo diferente a lo pretendido, esto es “ que en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante ”, con base en las sentencias C-279 de 2007 y C-878 de 10 de septiembre de 2008 según las cuales “ a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes” y que los concursos -convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por aquella Colegiatura- “ deben culminar en el plazo señalado de conformidad con las reglas establecidas en la convocatoria correspondiente ”; es decir, en esas providencias se decidió tutelar, por cuanto consideró aquella Sala que los actores tenían derecho a ser vinculados, toda vez que la Fiscalía en la convocatoria ofreció un determinado número de cargos con señalamiento de sedes a nivel nacional y por lo mismo, todos debían ser proveídos.

Sin embargo, no advirtió aquella Sala que las providencias de constitucionalidad que sirvieron de fundamento a sus decisiones, fueron proferidas con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 26 de diciembre de 2008, el cual señaló: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. –Resaltado y subrayado fuera de texto- “ Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

“La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. “Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ARTÍCULO 2 o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”. En este orden de ideas, no es acertado ordenar en un término perentorio a la Fiscalía, proveer los cargos que fueron objeto del concurso, toda vez que la disposición precitada de rango constitucional consolidó derechos a gran parte de los empleados que vienen ocupando -en provisionalidad o en encargo- las plazas a proveer, y confirió a la entidad accionada un término de 3 años para formalizar sus derechos adquiridos, suspendiendo textualmente todos los “ trámites relacionados” con los concursos sobre aquellos empleos. 6.

Consecuencia de lo anterior la Sala no puede desconocer, que previamente al nombramiento de los elegibles deben resolverse todas las situaciones administrativas que se presentaron, circunstancias –como lo advirtió el Tribunal-, que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados, permitiendo, la designación de personas que ocuparon los primeros puestos. 7.

Es preciso señalar entonces, que el demandante al igual que los demás concursantes que se encuentran en el registro de elegibles están en curso de un procedimiento que culminará con la expedición de actos administrativos de nombramiento de algunas personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, por lo mismo, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la satisfacción de sus pretensiones, sino, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativa, donde se cuentan con las etapas procesales adecuadas para determinar si en el trámite del procedimiento administrativo se pretermitió realmente la Constitución o la ley, lo cual resulta aconsejable, por cuanto el eventual derecho de VÉLEZ OTÁLVARO depende realmente de la disponibilidad de vacantes una vez realizadas las inscripciones en carrera ordenadas constitucionalmente en un plazo de 3 años y se lleven a cabo 44 nombramientos que lo anteceden en la lista de elegibles, de quienes participaron en las mismas condiciones que el demandante y que tienen derecho a que la Fiscalía respete, como se había indicado, el orden de la lista. 8.

De acuerdo con lo anterior, además de que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, la Sala debe recordar que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela según el cual “la acción de tutela no procederá (…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 9. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido insistentemente que “s e entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación que viene desarrollando la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso, ningún perjuicio irremediable se le causa al demandante, ya que la situación por él expuesta no se encuentra prevista como de aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime que en virtud de la disposición constitucional atrás indicada, ÁLVARO JOSÉ VÉLEZ OTÁLVARO no tiene en realidad el derecho cierto a ser vinculado a un cargo público, sino tan sólo cuenta con una expectativa.

En síntesis, la Corte confirmará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual negó la protección invocada por el accionante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. 13