CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 43007 Gabriel Hidalgo Marín. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 43007 Gabriel Hidalgo marín. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 224 Bogotá, D. C., julio veintitrés (23) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de Gabriel Hidalgo Marín, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y vida digna, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Como quiera que la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales condenó a Gabriel Hidalgo Marín a la pena principal de cuarenta y siete (47) meses y 26 días de prisión, así como la pérdida de empleo público al ser encontrado autor del delito de hurto calificado y agravado, mediante resolución No. 1078 del 11 de agosto de 2006 el Ministerio de Defensa Nacional lo retiró en forma absoluta de la Fuerzas Militares. 2.

Con base en las previsiones establecidas en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 el libelista solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, y el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares mediante comunicaciones del 29 de enero y 6 de marzo de 2008 le hizo saber que no era procedente acceder a sus pretensiones, porque no cumplía con las exigencias previstas en el artículo 14 de la mencionada disposición, esto es, haber prestado como mínimo veinte (20) años de servicio pues según su hoja de vida solo acreditó quince (15) años, nueve (9) meses y veinte 20 días. 3.

En vista de lo anterior, Gabriel Hidalgo Marín a través de apoderada acude al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y vida digna, y en consecuencia, se le ordene a la autoridad accionada reconozca y pague de la asignación de retiro el equivalente al 58% de las partidas computables, así como las mesadas causadas desde el 11 de agosto de 2006.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela, ordenó comunicar a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieren verse afectados con la solicitud de amparo elevada por Gabriel Giraldo Marín. 2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares señaló que el 29 de enero de 2008 informó al accionante los motivos por los cuales no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 se debe tener un tiempo mínimo 20 años de servicios, los cuales no acreditó, motivo por el cual solicita se declare improcedente la acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali previo el estudio del acervo probatorio, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por la apoderada de Gabriel Hidalgo Marín al considerar que la entidad demandada obró dentro del marco de la normatividad vigente sobre la materia.

Además, señaló que como la decisión objeto de reproche constituye un acto de carácter administrativo, el medio idóneo para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados es acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. LA IMPUGNACIÓN: La apoderada de Gabriel Hidalgo Marín recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretende se revoque, y en su lugar, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la apoderada de Gabriel Hidalgo Marín la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares modifique las decisiones proferidas el 29 de enero y 6 de marzo de 2009, y en su lugar, reconozca y pague la asignación de retiro a que dice tener derecho. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la entidad demandada ha quebrantado garantía fundamental alguna al libelista, toda vez que su proceder se ha ceñido a los parámetros establecidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que establece que: “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro.

(…) Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro”.

Además, si bien es cierto en el parágrafo referenciado se hacen algunas excepciones frente a los que no acreditan 20 años de servicios, éstas no cobija al libelista porque la norma de manera explícita señala quiénes tiene derecho, esto es, a los que tuvieren 15 años o más de servicio pero que hayan sido excluidos del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, de manera discrecional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, situaciones en las que no encaja el caso del libelista toda vez que fue retirado de las Fuerzas Militares por orden de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que al encontrarlo autor del delito de hurto calificado y agravado lo condenó a la pena principal de cuarenta y siete (47) meses y veinte (20) días y la pérdida del empleo público.

La anterior precisión aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico patrio, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5. De otra parte, bueno es precisar que los pronunciamientos de la administración fueron notificados personalmente al aquí accionante, sin que hubiera manifestado inconformidad alguna, es decir, no utilizó el recurso de reposición ni acudió a la acción de nulidad de restablecimiento del derecho, instrumentos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por el Subdirector de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entonces, mal podía acudir a este trámite de tutela para sanear su yerro procesal, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” 6.

A lo anterior que es suficiente para confirmar la decisión objeto de queja, se suma que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, toda vez que si a bien lo tiene puede acudir a la acción de nulidad simple prevista en el Código Contencioso Administrativo, la cual puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 7.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente principalmente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir a la acción de nulidad referenciada y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el ordenamiento jurídico patrio, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 3 de junio de 2009. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 DE 2007. PAGE 12