CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL_____ - 2013 Radicación n° 42989 Acta No. 15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta por el COMANDANTE DEL BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL No 20, contra el fallo de 20 de marzo de 2013 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de tutela que EIDY DERY MARCHANCANO RIVERA le promovió a la parte impugnante, y a la que se vinculó al EJÉRCITO NACIONAL, a la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS y a BRAYAN DUVAN TERÁN LARA.

ANTECEDENTES Se infiere, de los documentos adjuntos a la queja constitucional, que Eidy Dery Marchancano Rivera pidió el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la familia, y la protección de las garantías constitucionales de los niños. En ese orden la actora indicó, que desde 2009 convive en unión libre con Brayan Duvan Terán Lara, de cuya relación procrearon una hija que nació el 11 de abril de 2011; su compañero sostiene económicamente el hogar, y junto a su hija dependen exclusivamente de él, que no obstante tales circunstancias, fue reclutado por las Fuerzas Militares para prestar el servicio militar obligatorio, razón por la que actualmente su “ futuro es incierto porque no tengo oportunidades de conseguir trabajo y por tanto no cuento con los medios mínimos necesarios para sufragar los gastos que implica el sostenimiento de un hogar ”, máxime cuando “ mi hija tiene derecho a contar siquiera con condiciones mínimas de vida digna, que implica el acceso a atención médica, a una alimentación balanceada y a un ambiente sano y salubre, pero sobre todo tiene derecho a contar con el amor y la presencia de su padre ”.

Resaltó que los derechos de los niños son especiales y prioritarios, de allí que deben primar sobre otras disposiciones normativas, " pero en mi caso hasta el momento me he visto avocada a enfrentar mi maternidad sola, estando en riesgo los derechos fundamentales ”; que el 22 de enero de 2013 solicitó el desacuartelamiento de su compañero “ por encontrarse incurso en la excepción a la obligación a prestar servicio militar obligatorio contemplada en el literal G de la Ley 48 de 1993 ”, petición que se negó con el argumento de que al momento del reclutamiento Brayan Duvan Lara Terán informó “ no ser casado, y manifestando que para demostrar las exenciones previstas es requisito indispensable concluyendo posteriormente que afirmación que carece de sustento legal ”, pues junto con su pedimento allegó declaraciones extraproceso y el registro civil de nacimiento de la menor, razón por la cual no “ puede desconocerse una realidad absolutamente demostrada como es la existencia de nuestra hija y nuestra convivencia anterior ”.

Por lo anterior solicitó ordenar a las entidades accionadas reintegrar “ a la vida civil ” a Brayan Duvan Terán Lara “ proporcionándonos la oportunidad de tener una vida digna con la satisfacción de nuestras necesidades básicas y a contar con una familia estable, el amor y cuidado de su padre y compañero ” (fls. 1 a 10). TRÁMITE IMPARTIDO El 7 de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto asumió el conocimiento, dispuso notificar a las entidades accionadas, y vincular al Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y a Brayan Duvan Terán Lara para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción (fls. 26 y 27).

El Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 20 del Ejército Nacional informó que la Ley 48 de 1993 regula la prestación obligatoria del servicio militar; que Brayan Duvan Terán Lara se presentó voluntariamente ante el Distrito Judicial No 23 para definir su situación militar, momento en el cual “ no acreditó estar inmerso dentro de alguna de las causales de impiden prestar el servicio militar obligatorio, es decir, nunca manifestó ser casado o vivir en unión libre, como tampoco adujo tener hijos ”; además suscribió un “ donde bajo la gravedad de juramento manifiesta que a la fecha de su ingreso no tenía impedimento alguno para prestar su servicio militar ”; aseveró que como consecuencia de lo anterior, la incorporación al servicio militar se realizó en debida forma y sujeta a la normatividad pertinente (fls. 36 a 41).

La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas refirió que la incorporación de quienes prestan su servicio militar obligatorio se lleva a cabo con observancia de los requisitos establecidos en la Ley 48 de 1993; que es la Unidad Militar correspondiente sobre quien recae la competencia para decidir sobre el desacuartelamiento, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional (fls. 51 y 52).

Por sentencia del 20 de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto concedió el amparo, y ordenó al Batallón Especial Energético y Vial No 20 del Ejército Nacional “ que en el término de ocho (8) días siguientes a la notificación del presente fallo, disponga el desacuartelamiento del soldado BRAYAN DUVAN TERÁN LARA y que le sea expedida la respectiva libreta militar en la forma prevista en la ley y el reglamento que rige a dicha institución ”.

Inicialmente el Tribunal estableció que Brayan Duvan Terán Lara “ no está habilitado materialmente para presentar por sí mismo una acción tendiente a su desincorporación ”, por lo que declaró probada la figura jurídica de la agencia oficiosa en cabeza de la actora; luego de realizar un recuento sobre la normatividad que regula el reclutamiento al servicio militar obligatorio y las exenciones para prestarlo, con base en los criterios jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido, el juez plural determinó que el reclutamiento de Terán Lara conculca los derechos fundamentales de la accionante, pues su núcleo familiar se encuentra desprotegido y sin “ la suficiente capacidad económica para sufragar las necesidades básicas de su hogar y de su menor hija ” (fls. 58 a 71).

El Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 20 del Ejército Nacional impugnó; refirió que la sentencia de tutela de primera instancia analizó de forma objetiva “ la excepción de prestación del Servicio Militar Obligatorio, sin tener en cuenta el RESPETO JURIS que se refiere a la necesidad intrínseca de un sistema legal de analizar las reglas que a no dudarlo hacen parte del debido proceso ”; que el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 debe ser analizado bajo el entendido de garantizar el orden social justo, la paz y la prevalencia del interés general; reiteró que el trámite de incorporación se actuó de buena fe y bajo la confianza legítima de la información que suministró el compañero de la accionante; reiteró los restantes argumentos que expuso en su escrito de réplica (fls. 78 a 80).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En el presente caso, Eidy Dery Marchancano Rivera, en nombre propio y como representante de su menor hija, promueve la acción para obtener el desacuartelamiento de Brayan Duvan Terán Lara, a quien señala como su compañero permanente y padre de la menor, y que afirma fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio sin atender las causales de exención previstas en la Ley 48 de 1993.

Corresponde destacar, que el Gobierno Nacional reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a través de la citada Ley 48; que su artículo 28 enlistó aquellas personas que por determinadas características al momento de la incorporación, estaban exentas de la prestación del servicio, entre ellas, “g. Los casados que hagan vida conyugal ”, prerrogativa que se extendió a los que convivan en unión permanente, conforme lo dispuesto en la sentencia C-755 de 30 de julio de 2008.

En el presente caso, no se demostró que al momento de su incorporación Brayan Duvan Terán Lara alegara en su favor la causal de exención que ahora se esgrime, y por el contrario, el documento del folio 42 da cuenta que afirmó no encontrarse incurso en alguna de las taxativamente previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, lo cual condujo al Ejército Nacional a considerarlo apto para el reclutamiento.

Adicional a lo anterior, no se acreditó que Terán Lara, a la fecha, haya efectuado acto alguno tendiente a informar o aclarar su situación como compañero permanente de la actora, y mucho menos a solicitar su desacuartelamiento en virtud de esa condición; y pese a encontrarse debidamente notificado sobre la existencia del presente trámite constitucional (fl. 33), guardó silencio y no alegó o se pronunció sobre el eventual derecho que le asiste de estar exento de la prestación del servicio militar obligatorio, lo cual a juicio de esta Sala es trascendente, en tanto es en él en quien recae la citada exclusión del servicio, de allí que su manifestación era indispensable para adoptar cualquier medida.

Así las cosas, estima esta Corte, que si bien la familia, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, es base fundamental de la sociedad y que justamente esa es la regla que protege el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, corresponde a quien de ella se beneficia acreditarla, pues en la relación Estado – particular debe primar la buena fe.

Expuestas así las cosas, la sentencia impugnada deberá ser revocada, para en su lugar, negar el emparo pedido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9