Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42988 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMON CARDOZO IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42988 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMON CARDOZO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 220 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por HÉCTOR JULIO LEGUIZAMON CARDOZO, respecto de la decisión adoptada el 4 de junio de dos mil nueve (2009), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la demanda de tutela presentada en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo y acceso a la carrera de la Fiscalía.

ANTECEDENTES: 1. Expone el actor que tras superar las etapas del concurso abierto a través de la convocatoria No. 003 de 2007, a través del Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008 la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, publicó el registro de elegibles, quedando ubicado en el puesto 209, sin que hasta la fecha se haya producido el nombramiento.

Afirma que no solamente no se le ha hecho efectivo su derecho, sino que además la Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Comisión Nacional de Carrera, por fuera de los requisitos establecidos en las convocatorias lo ha sometido a pruebas adicionales, tales como prueba psicotécnica, entrevista sicológica y estudio de seguridad, que incluye visita de investigador del C.T.I. al interior de su residencia, las cuales dejan en la indefinición su nombramiento, haciendo más evidente la vulneración de sus derechos fundamentales adquiridos.

Expone que la lista de elegibles y el nombramiento no pueden quedar a merced de los caprichos sobrevivientes de la entidad y menos de las personas que le realizaron las pruebas adicionales, pues se estaría poniendo en riesgo los concursos públicos si se acepta que después de estar confeccionada la lista de elegibles, las personas sigan siendo sometidas a pruebas adicionales, para modificarla o impedir los nombramientos.

Su pretensión la dirige a que se ordene a la entidad accionada que en forma inmediata o a más tardar en el término de 48 horas profiera el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la ciudad de Bogotá y, por cumplir con los requisitos exigidos, se proceda al acto de posesión, excluyendo del proceso del concurso las pruebas adicionales que le fueron practicadas, como son la psicotécnica, entrevista sicológica y estudio de seguridad. 2.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, asumió el conocimiento de la actuación, ordenando correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. 2.1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se opone a la prosperidad de la demanda afirmando que de acuerdo con el oficio O.P. 004616 de 15 de mayo de 2009 de la Oficina de Personal, la entidad ya empezó a realizar los nombramientos en estricto orden descendente, labor que no se puede realizar de manera inmediata con la totalidad de los cargos sino de forma progresiva como se ha venido desarrollando, debido a la magnitud de la planta de personal de la entidad.

Expone que los nombramientos se deben realizar bajo el entendido que se deben proveer los cargos que continúen vacantes, luego de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2008 que entró en vigencia el 26 de diciembre de 2008, pues no se le puede dar prevalencia a un acto administrativo, como lo es el acuerdo 007 de 2008, sobre un mandato constitucional.

Por ello, si bien debe entenderse válido el concurso ya efectuado, su eficacia y aplicación sólo puede estar supeditada a un momento posterior a la aplicación del Acto Legislativo, esto es, luego de realizar la inscripción extraordinaria y los cargos que queden abastecidos por la lista de elegibles. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 4 de junio de 2009, advirtió que no había lugar a declarar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante, por cuanto la Fiscalía General de la Nación, a través de la Comisión Nacional de Carrera ha respetado la normatividad especial por la que se administró el concurso, así como que hizo caso a lo ordenado en la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007, en cuanto a que para el 31 de diciembre de 2008 ya había conformado la lista de elegibles, restando solamente los nombramientos, etapa que se está surtiendo en la actualidad acorde con los procedimientos administrativos a los que hizo alusión la entidad demandada y que conllevan, entre otros aspectos, hacer las designaciones progresivamente y en estricto orden descendente.

Sostuvo que las razones expuestas por la Fiscalía sirven para señalar que si bien el actor no ha sido llamado a ocupar el cargo para el cual aprobó las pruebas y que lo llevó a quedar escalafonado en el puesto 209, ello obedece a la mejor manera de actuar administrativamente durante el proceso de nombramiento y garantizar los derechos de todos y cada uno de los elegibles, respecto de quienes no puede el demandante pretender que se sobreponga su derecho nombrándolo antes que ellos, porque al iniciarse el proceso de concurso aspiraron en las mismas condiciones que él y bajo las mismas reglas, pues ello, además de ser contrario al ordenamiento jurídico, que impone hacer la designación en riguroso orden descendente del listado general de elegibles, violaría los derechos de dichas personas, comenzando por el debido proceso administrativo.

LA IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia el actor la impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. Sostiene que la convocatoria se realizó en el año 2007ofreciendo 298 cargos, lo que indica que para aquel entonces ya la accionada sabía cuáles eran las vacantes y dónde estaban ubicadas, pues de lo contrario no se habría ofrecido cargos específicos, razón por la cual las supuestas justificaciones no son más que una forma de dilación para no dar aplicación inmediata al concurso.

Sostiene que hay un peligro inminente de vulneración de todos sus derechos fundamentales como quiera la que Fiscalía pretende darle un alcance que no corresponde al acto legislativo 01 de 2008, haciéndolo extensivo incluso a las personas que estando dentro de la entidad recibieron nuevos nombramientos con posterioridad al 23 de septiembre de 2004, conforme lo puso en conocimiento del juez constitucional una vez se enteró. Sostiene que si bien resulta claro que el Acto Legislativo debe aplicarse a ciertos empleados y funcionarios del Estado, también lo es que para ser beneficiario del mismo debe cumplir ciertas exigencias, entre ellas la más importante que al 23 de septiembre de 2004 estuviese ocupando en provisionalidad o encargo cargos de carrera vacantes y que a la fecha de inscripción extraordinaria continúen desempeñando los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La inconformidad del actor radica en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, no se ha producido su designación. La estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada disposición establece que la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles.

Para el caso presente, se tiene que el demandante concursó para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, quedando en el puesto 209 del Registro de elegibles. Así mismo, que la entidad accionada, de acuerdo con la respuesta suministrada y la documentación allegada, a partir del siete de abril del año en curso en cumplimiento a lo previsto en las reglas que regulan el concurso ha venido nombrando en estricto orden descendente a aquellos que ocuparon los primeros lugares.

Consecuente con lo anterior, la pretensión del actor de ordenar a la entidad accionada que proceda a nombrarlo inmediatamente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de los 208 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje.

Cabe agregar, conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.

Si a lo anterior se le suma que el 26 de diciembre de 2008 fue promulgado el Acto Legislativo 1 de 2008, por el cual se adicionó el artículo 125 de la Constitución Nacional, en el sentido de disponer la inscripción en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera, ello implica necesariamente que la provisión de los empleos sometidos a concurso deberán hacerse respetando los derechos adquiridos de aquellos que se encuentran en dichas condiciones, para lo cual la entidad accionada cuenta con un plazo de tres años.

La expedición del Acto Legislativo a que se ha venido aludiendo presupone entonces unas modificaciones en el procedimiento que debe atender la entidad accionada para la designación de aquellas personas que como el actor superaron satisfactoriamente todas las fases del concurso, puesto que resulta imperativo en este momento el que la Fiscalía General de la Nación cumpla el mandato constitucional, inscribiendo en carrera de manera extraordinaria a los servidores que vienen ocupando el mismo cargo desde el 23 de septiembre de 2004, para luego sí llenar las vacantes con las personas que estén en la lista de elegibles, en estricto orden descendente.

En consecuencia, no resulta de recibo la apreciación del actor cuando aduce que se le están desconociendo sus derechos fundamentales, ya que no se han provisto todas las vacantes de los empleos que salieron a concurso, ni existe prueba alguna de vinculación en esos cargos a persona que haya quedado por debajo del puntaje obtenido por el actor o que no cumpla con los presupuestos que dispuso el Acto Legislativo.

Acorde con lo que viene de verse, mal puede pretender el demandante utilizar la acción de tutela para soslayar el mandato constitucional previsto en el Acto Legislativo 1 de 2008 que otorgó de manera extraordinaria derechos de carrera a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y el procedimiento dispuesto por la entidad accionada para proveer los cargos vacantes en la entidad, el que culminará con la expedición de un acto administrativo de nombramiento de las personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos. 3.

Como consideración adicional debe precisarse que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten, de tal suerte que en el evento de llegarse a proferir un acto de nombramiento de un concursante que desconozca el derecho del actor atendiendo el puesto que ocupa en la lista de elegibles en el concurso de méritos, cuenta con el medio idóneo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida. 4.

En consecuencia, la demanda de amparo no está llamada a prosperar ya que por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela al prever que: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 5. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación que viene desarrollando la Fiscalía General de la Nación para la proveer los cargos del concurso ningún perjuicio irremediable se le causa al actor, ya que la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999.