CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL1728-2013 Radicación No. 42975 Acta No. 16 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por AMPARO MILENA RUBIO BUENO frente al fallo proferido el 8 de marzo del año en curso por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la ACCIÓN DE TUTELA que aquélla promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

ANTECEDENTES Plantea la actora que, con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, la CNSC publicó las listas de elegibles para varios empleos, entre ellos el identificado con el número 50837, ofertado en la Fase II, Aplicación V, Grupo 1, Etapa I para el Municipio de Santiago de Cali, con la denominación Profesional Universitario, Código 219, Grado 4 y respecto del cual ocupó el puesto 4 “para dos (2) cargos en la Lista de Elegibles”.

Añade que ese mismo ente territorial también ofertó el empleo número 50837 en la Fase II, Grupo 1, Etapa II, con 4 vacantes y, en la Fase II, Grupo 1, Etapa III, con 2 vacantes, respecto de las cuales solamente se inscribieron 4 concursantes, quedando entonces dos (2) empleos que son idénticos al suyo, “es decir mismo número de OPEC (…) misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”, los que fueron declarados “desiertos” por la CNSC, “para hacer uso de lista de elegibles y uno de esos empleos es el que estoy pidiendo para que la entidad me posesione en período de prueba, ya que yo soy la segunda elegible”.

También señala que a pesar de haberle solicitado a la CNSC que se conformara la lista de elegibles “con las personas que quedaron pendientes [y] que se inscribieron para el empleo 50837 del grupo 1, etapa 1” para proveer “las vacantes que faltaron”, dicha entidad le respondió negativamente, pues, a pesar de advertirle que de conformidad con el Acuerdo 159 de 2011, la provisión de los cargos públicos se hace “según el orden de prioridad (…) haciendo uso de la lista de elegibles”, no ha procedido de conformidad hasta la fecha.

Asimismo, que le solicitó al Municipio de Santiago de Cali fuera nombrada en período de prueba en alguno de los dos cargos que fueron declarados “desiertos” por corresponder al mismo empleo para el cual concursó, obteniendo respuesta que no era factible acceder a esa petición, pero que ese nombramiento se haría “con un elegible que hace parte del banco nacional de lista de elegibles conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 159 de 2011”, hecho que tampoco se ha cumplido, razones estas últimas por las que considera violados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, confianza legítima y buena fe y, por lo tanto, solicita que se le ordene al citado Municipio que “haga la solicitud de uso de lista de elegibles” para la provisión de los dos empleos “OPEC No. 50837 que en la actualidad están pendientes por cubrir” y que, a su vez, se le indique a la CNSC que una vez recibida dicha solicitud “emita la autorización de uso de lista de elegibles de alguno de los mencionados cargos o cualquiera que crea pertinente”, seguido de lo cual el ente territorial deberá continuar con “el nombramiento y posesión al cargo antes mencionado”.

La CNSC se opone a las pretensiones de la actora con fundamento en que, si bien es cierto ésta superó todas las etapas del mencionado concurso, también lo es que mediante Resolución número 3579 de 2011 se declaró desierto el proceso de selección para dos vacantes que no pudieron ser provistas con las listas de elegibles conformadas mediante Resoluciones 792 y 948 del 18 y 22 de marzo de 2011, respectivamente; que las personas que no alcanzaron su nombramiento pasar a formar parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles; que el nombramiento de éstas es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente la vacante que cumpla con los requisitos de similitud establecidos en el Acuerdo 159 de 2011.

Sin embargo, agrega, el Decreto 1894 de 2012 eliminó la provisión de cargos de carrera mediante autorización de uso de lista de elegibles y que, en todo caso, dicho ente no le ha solicitado tales listas; posición esta última que es reiterada por el Municipio de Santiago de Cali, advirtiendo que las listas de elegibles, durante su vigencia, solamente pueden aplicarse para proveer específicamente las vacantes definitivas que se generan en los mismos empleos inicialmente provistos, derogándose de esa manera y en forma tácita, lo indicado en el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011, razón por la cual la actora no podría ser nombrada en un cargo para el cual no concursó. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo solicitado tras concluir que no podía impartirse la orden deprecada para el Municipio de Santiago de Cali, toda vez que no existía prueba en el expediente en cuanto que dicho ente territorial hubiera solicitado a la CNSC la provisión de vacante para los cargos que fueron declarados desiertos y, de otro lado, porque “no se debe pretermitir el orden de prioridad para la provisión del cargo” pues, no verificar el cumplimiento de los requisitos que exigen las normas que reglamentan la provisión de cargos “sería ir en contravía del derecho fundamental al debido proceso”, citando para el efecto lo señalado en los artículos 18, 19, 21, 23, 25 y 26 del Acuerdo 159 de 2011 y artículo 7 del Decreto 1227 de 2005.

Inconforme con dicha decisión, la accionante formuló impugnación con el argumento que en el fallo no se tuvo en cuenta el numeral 6 de la última norma citada, a cuyo tenor la provisión definitiva de los empleos de carrera se efectúa “ Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil ”; que el Decreto 1894 “sólo puede ser aplicado después del 11 de septiembre de 2012” y, además, que su caso particular es prácticamente igual a los contemplados en los fallos de tutela que relaciona y anexa en copias.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa dicha acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se reitera que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, características que es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, de lo cual se sigue que la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso examinado, la queja de la actora básicamente se hace consistir en el hecho de no estar incluida en el banco nacional de lista de elegibles para acceder al empleo número 50837, cargo que fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 para el Municipio de Santiago de Cali, Fase II, Grupo 1, Etapa II y Fase II, Grupo 1, Etapa III, toda vez que dichos empleos son idénticos en “número de OPEC” “prueba”, “funciones”, “requisitos” y “salario”, al que en principio ella concursó, esto es, el ofertado en la Fase II, Aplicación V, Grupo 1, Etapa I, con la denominación “Profesional Universitario, Código 219, Grado 4”, respecto del cual, en últimas, solamente se inscribieron 4 concursantes de las 6 vacantes disponibles, razón por la cual las dos plazas restantes fueron declaradas desiertas en virtud de la Resolución No. 3579 de 19 de julio de 2011.

Tal como lo señaló el a quo en su momento, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como el Municipio de Santiago de Cali, explicaron en su momento que para hacer uso del banco de listas de elegibles, como pretende el actor, deben surtirse previamente algunas etapas que en este caso no han tenido ocurrencia. En ese orden, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por la vía contencioso administrativa y no a través de este amparo constitucional.

Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que, en principio, la aquí demandante en tutela ha contado con otros mecanismos judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso la afectada no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso, tal como lo ha sostenido esta misma Sala, entre otras, en las sentencias del 22 de enero; 20 de febrero y 6 de marzo de 2013, (Radicados 41417, 41797 y 41991).

Se confirmará entonces el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 8