CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.965 ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 42.965 ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 193. Bogotá D.C., dos de julio de dos mil nueve.

VISTOS Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada, en nombre propio, por el señor ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la supuesta violación del derecho fundamental al debido proceso. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación se desprende que, mediante sentencia del 29 de agosto de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga condenó, entre otros, al señor ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ a la pena principal de 70 meses de prisión como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas, según la situación fáctica que en el reseñado proveído fue consignada de la forma como sigue: “ Los hechos que originaron la actuación ocurren en esta ciudad –Bucaramanga, se aclara- el 25 de febrero de febrero de 2003 las (sic) 10:30 de la noche, momentos en que ANGEL MARÍA PORRAS GALVIS, se desplaza en el vehículo de servicio público de color amarillo.

Modelo 1997, marca Renault 9, tipo sedan, placa XVK 641, y es abordado por dos sujetos como pasajeros en la calle 45 con carrera 16 y 17, y luego de reducirlo a la impotencia por las armas de fuego que llevaban, procedieron a llevarlo al sitio denominado polvorines en barrio Nápoles, donde fue bajado, llevándose uno el automotor y el otro lo ató de las manos y golpeó y le ordenó estarse en el lugar hasta la madrugada.

Luego a las once de la noche una persona de nombre RAFAEL y los señores JAIRO FERRER BLANCO y ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ conducen el automotor hurtado a una bodega localizada en la calle 25 N° O occidente 28 del Barrio la Feria, de esta ciudad donde eran esperados por los señores CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO y MARIA IRMA LEONOR ROMERO CHAVARRÍA, quienes facilitaron el lugar para el desmantelamiento del vehículo, labores que se desarrollaron al día siguiente del hurto y por las cuales fueron capturados en estado de flagrancia…” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 14 de mayo de 2009, desató el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo reseñado en precedencia, resolviendo (i) cesar procedimiento y extinguir la acción penal por el punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, al haber operado el fenómeno de la prescripción, y (ii) confirmar en lo demás lo decidido por el a quo, con la modificación consiste en que a Jairo Ferrer Blanco y AVELLANADA GÓMEZ le impuso la sanción definitiva de 64 meses de prisión, al paso que al coprocesado Carlos Edgar Meses Cufiño le determinó 27 meses y 13 días de prisión. Como sustento de la modificación señalada, la célula judicial expuso: “ Por consiguiente en el caso concreto se advierte que la pena consagrada para el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal –artículo 365 de la ley 599 de 2000- es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión, y en consecuencia, al considerar el máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley –cuatro (4) años-, su mitad serían dos (2) años y, por lo tanto, sería necesario a pelar al mínimo de cinco (5) años en la etapa de juicio –término ya fenecido-, lo que obligará a cesar procedimiento y dar por extinguida la acción penal por operar ese fenómeno respecto del delito contra la seguridad pública, no así en lo atinente al ilícito patrimonial –a diferencia de lo planteado recientemente por el nuevo defensor de Antonio Avellaneda Gómez– porque el punible de hurto calificado y agravado reprochado -en atención a la violencia ejercida por los dos antisociales sobre la víctima, a fin de apoderarse del mencionado taxi, lo cual efectivamente lograron– tiene una pena básica de 4 años 8 meses a 15 años de prisión, y la mitad del máximo serían siete (7) años seis (6) meses de prisión, término que evidentemente no ha transcurrido.

Entonces, al disminuir el quantum punitivo adicionado a los coatores –Antonio Avellaneda Gómez y Jairo Ferrer Blanco– en virtud del referido reato contra la seguridad pública –seis (6) meses- la definitiva sanción a imponer quedaría en sesenta y cuatro (64) meses de prisión, pena a la que se ajustará la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Igualmente se beneficiará a Carlos Edgar Meneses Cufiño, pues únicamente fue acusado por la comisión del delito de hurto calificado y agravado (f. 248), pero erradamente el juzgador de instancia también le endilgó la comisión del punible de porte ilegal de armas de fuego y le impuso una sanción adicional por ese hecho (f.378 y 383), de tal modo que al rebajarle el mismo porcentaje -8.58%-, equivalente a dos meses diecisiete (17) días, arrojaría una definitiva pena de veintisiete (27) meses trece (13) días de prisión, a la cual se ajustará la accesoria.” 3.

Ahora el señor Antonio Avellaneda Gómez, inconforme con la redosificación punitiva dispuesta por la célula judicial, en virtud de la prescripción que declarara en relación con el delito de porte ilegal de armas, considera que la sanción privativa de la libertad a él impuesta debe ser disminuida a 56 meses de prisión y no a 64 como equivocadamente se dispuso, siendo esta la pretensión principal que el actor solicita al juez de tutela reconocer.

Explica el accionante que en la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, se estableció que la sanción privativa de la libertad correspondiente para el delito de porte ilegal de armas era de 14 meses de prisión, término que debió ser igualmente descontado al momento de disminuirle la pena por efecto de la prescripción de la acción penal.

Destaca, además, que la sentencia de segundo grado se emitió desbordando ampliamente los términos señalados por el legislador. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

El amparo constitucional, entonces, es improcedente cuando se advierte que las providencias cuestionadas no constituyen vías de hecho judiciales, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

Examinado el asunto que ocupa la atención de la Sala sin dificultad se concluye en la improcedencia del amparo constitucional, al no observarse que las accionadas hubiesen incurrido en los defectos aludidos, ni desconocido los derechos del accionante. Dichas autoridades judiciales, en forma seria, juiciosa y razonada, explicaron los motivos que imponían a la hora de dosificar la pena que correspondía, para el caso que nos ocupa, al señor AVELLANEDA GÓMEZ, así como la repercusión que en el quantum de la pena devino con ocasión de la prescripción de la acción penal para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

En efecto, al verificar el proceso de dosimetría punitiva realizado por el Juez Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, se tiene que al encontrarse frente a un concurso de conductas punibles –hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal- el primer paso que efectuó fue determinar la pena que de manera individual le correspondía a cada uno de los delitos con el propósito de establecer cuál revestía mayor gravedad.

El resultado frente a este primer escalón arrojó como resultado que para el delito contra el patrimonio económico la pena ascendía a 64 meses de prisión, y en relación con el punible contra la seguridad pública la pena privativa de la libertad que le correspondía era de tan solo 14 meses. Ahora bien, como segundo paso, a voces del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, el juzgador partió de la pena más grave que correspondió al punible de hurto calificado y agravado, es decir, 64 meses de prisión, la que al ser aumentada hasta en otro tanto -por el concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal- realizó un incremento concreto de seis meses de prisión, para imponer definitivamente 70 meses como pena privativa de la libertad.

Lo anterior significa que si el juzgador colegiado encontró que la conducta de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se hallaba prescrita a la hora de emitir el pronunciamiento de segundo grado, el descuento punitivo como consecuencia de ello no podía ser otro que el mismo por el cual fue aumentada la pena sobre el delito más grave –por razón del concurso de conductas punible- ello es seis meses de prisión y no, como equivocadamente lo entiende el accionante, en 14 meses, pues este lapso, como se plasmó en precedencia, equivale a la pena que le correspondía a ese punible contemplado de manera individual.

Precisado lo anterior, es evidente que las providencias cuestionadas al contar con una motivación razonable apoyada en fundamentos legales, jurisprudenciales y fácticos, quedan excluidas de la posibilidad de ser tildadas de arbitrarias o vulneradoras de los derechos fundamentales del accionante, porque si bien es contraria a su pretensión de redosificación punitiva, no se percibe de manera alguna que estructuren vías de hecho, capaces de propiciar la protección solicitada.

Resta precisar que el normal desacuerdo respecto del asunto traído a colación carece de entidad para tachar las determinaciones como vías de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela desconocer en decisiones judiciales como las cuestionadas sólo porque el sujeto procesal no la comparte o tiene una opinión o interpretación diversa a la plasmada allí. Asumir una postura diferente, implicaría desconocer la subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción constitucional y acogerla como un instrumento paralelo al procedimiento ordinario.

Finalmente, ha de decirse que el actor muestra su inconformidad por la tardanza en que incurrió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en desatar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primer grado. En este orden de ideas, la petición de amparo tampoco procede porque existen medios normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.

Al respecto, el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal de 2000, precisa que si un servidor de la justicia no se declara impedido cuando concurre un motivo para ello, cualquiera de los sujetos procesales puede recusarlo. A su turno, el artículo 99, numeral 7º del mismo Estatuto prevé como causal de impedimento, el hecho consistente en “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”.

Así el asunto, es claro que si una de las partes considera que, por ejemplo, el juzgador ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada en el artículo acabado de citar y los siguientes, provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que si prospera la petición el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del mismo.

Igualmente, la persona que se siente afectada por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario del funcionario (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por ejemplo, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, es decir, de la Ley 734 del 2002, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas.

Así las cosas, lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, la acción de tutela interpuesta por el ciudadano ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ, no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección del derecho fundamental invocado por ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T - 567 de 1998