CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 42933 ASOCIACION MUTUAL SER EPS-S República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 42933 ASOCIACION MUTUAL SER EPS-S República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado acta No. 219 Bogotá D.C., julio dieciséis (16) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de la ASOCIACION MUTUAL SER EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EPS-S, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 28 de mayo de 2009, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, al fallar en segunda instancia la acción de tutela promovida a favor de OSCAR EDUARDO ARIAS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según se extrae de las diligencias, la señora MARIA VICTORIA GALLARDO ARIAS, actuando como agente oficiosa de su hermano OSCAR EDUARDO ARIAS promovió demanda de tutela contra la Asociación Mutual Ser EPS-S, en procura de protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la seguridad social, vulnerados por razón de la negativa a suministrar el procedimiento de quimioterapia y todo el tratamiento que requiere en el Instituto Nacional Cancerológico.

La actuación fue conocida en primera instancia por el Juzgado 58 Penal Municipal de Bogotá, donde mediante sentencia del 16 de marzo de 2009 se negó el amparo reclamado. Al ser impugnada la anterior decisión por la accionante, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá la revocó a través de proveído del 20 de abril de 2009 y en su lugar tuteló los derechos fundamentales invocados, en virtud de lo cual ordenó a la accionada realizar contratación con el Instituto Nacional de Cancerología a efectos de continuar con el procedimiento de quimioterapias y el tratamiento médico integral que requiera OSCAR EDUARDO ARIAS.

Seguidamente, se dispuso el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión, donde se surte el trámite pertinente. En medio del tramite referido, el representante legal de la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud EPS-S formuló a través de apoderada demanda de amparo en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá que conoció en segunda instancia la acción de tutela reseñada, tras manifestar que al emitir el fallo se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento absoluto del artículo 49 de la Carta Política, la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias, siendo que se le obligó a contratar con una entidad específica el servicio de atención médica requerido por el paciente, cuando ello se estaba cumpliendo a través de otro instituto.

Pretende entonces, que el juez de tutela adopte las medidas pertinentes y necesarias para el restablecimiento del debido proceso e igualdad ante la ley, revocando la sentencia reprobada. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo negó el amparo solicitado, para lo cual advirtió que como en el presente asunto la queja constitucional busca enervar la legalidad de una decisión judicial proferida en sede de tutela, forzoso es colegir que la pretensión de la sociedad demandante deviene improcedente, sin perjuicio de la posibilidad con que cuenta para solicitar la revisión de dicho proveído ante la Corte Constitucional.

IMPUGNACIÓN La apoderada de la sociedad accionante impugna el fallo de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda, así como trae a contexto algunos apartes de jurisprudencia constitucional que abordan la vía de hecho judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la preceptiva del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 del 12 de julio 2000, le asiste competencia a la Corte para pronunciarse en segunda instancia sobre la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. De la actuación cumplida se establece claramente, que la petición de amparo cuya impugnación se decide, se dirige contra el fallo de tutela de segunda instancia por cuyo medio el juez constitucional concedió la protección inicialmente negada al ciudadano OSCAR EDUARDO ARIAS, frente a lo cual esta Sala de Casación Penal ha reiterado, que excepcionalmente el mecanismo excepcional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas “ vías de hecho ”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amén de lo anterior, como la tutela comporta una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción o en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

Con todo, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, señaló entre otras, las siguientes pautas: Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Ahora bien, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. En efecto, así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación de jurisprudencia referida: “El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.

Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.).” “Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales.

El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” En el mismo sentido, en sentencia de unificación SU-154 de 2006, reiteró: “La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución”. Como es evidente, que la acción de tutela en esta oportunidad interpuesta por el representante legal de la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud EPS-S contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, se refiere exclusivamente al contenido de la sentencia de tutela y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, menos, someterlas a un nuevo debate constitucional, máxime cuando el fallo de tutela del cual discrepa el accionante fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo informado por el despacho judicial accionado.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. Atendidas las razones expuestas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 86 CARTA POLÍTICA y artículos 32 y 33 del Decreto 2591de 1991, Sentencia C-1716 de 2000. PAGE 11