CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 42887 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 42887 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 220 Bogotá D.C., veintiuno de julio de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JESÚS JAVIER SERRANO NIETO contra el fallo proferido el 4 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa presuntamente vulnerados por los Juzgados 3º y 9º Penales Municipales con Funciones de control de garantías, y, 3º y 6º Penales del Circuito con funciones de conocimiento, de Cúcuta.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Se expone en la demanda que como consecuencia de la delación hecha por un capturado en flagrancia del delito de hurto de automotores, se libró orden de captura el 30 de marzo del corriente año contra varias personas entre las que se encontraba el accionante, por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y extorsión, razón por la cual se le privó de su libertad. 2.

La queja constitucional se origina en la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa por cuanto habiendo sido individualizado desde el mes de diciembre pasado, época desde la cual se adelanta la investigación en su contra, y se conoce su lugar de residencia, no se le informó al accionante de la existencia de la indagación, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-920 de 2008. 3.

Por tal razón instauró acción de tutela contra los jueces de Cúcuta que intervinieron en este procedimiento, esto es, contra el juez que libró la orden de captura en su contra –el Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías-, también contra el que presidió el control de legalidad de la captura, audiencia de imputación y de imposición de medida de aseguramiento – Juez Noveno Penal Municipal con funciones de control de garantías-, de igual manera contra el juez de segunda instancia que confirmó la medida de aseguramiento – Juez Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento-, y contra el juez que en la actualidad conoce de la acusación, vale decir el Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento; con el objetivo de que una vez se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales de SERRANO NIETO, se ordene su libertad de manera inmediata.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Enterada de la tutela la Fiscal Primera de la Estructura de Apoyo respondió llamando la atención sobre su improcedencia, pues consideró que este mecanismo constitucional se caracteriza por su residualidad y subsidiariedad, y por tanto no puede ser utilizado como una tercera instancia, argumentando además que el proceso se originó en una investigación suficientemente soportada, adelantada inicialmente en averiguación de responsables sin indiciado conocido, y que en todo caso, el avisar al investigado en este tipo de asuntos daría al traste con la indagación, en sede del sistema acusatorio.

Agregó que el apoderado del actor carece de legitimidad para adelantar este trámite constitucional por cuanto no cuenta con poder específico que lo faculte no siendo suficiente la designación genérica como defensor en el proceso penal. El Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías -el que ordenó el seguimiento y posteriormente las capturas- manifestó en su respuesta que la designación en este caso le correspondió por reparto, que la Fiscalía enseñó elementos materiales probatorios que demostraban la existencia del delito, y que por medio de investigadores permitió individualizar e identificar de manera plena al señor SERRANO NIETO como presunto autor de las conductas punibles investigadas, que además la Fiscalía hizo un juicio de valor sobre la idoneidad, proporcionalidad y razonabildiad de la privación de la libertad, para concluir que su actuar estuvo presidido por el derecho y la rectitud, por lo que no encuentra procedente la tutela para solucionar una situación que no tiene como origen el desvío de poder, ni la vulneración de derecho fundamental alguno del procesado; todo lo cual lo conduce a solicitar que se declare improcedente la pretensión del tutelante.

El Juzgado Noveno Penal Municipal (quien conoció de la audiencia de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e impuso medida de aseguramiento) en su respuesta manifestó que la tutela es improcedente por cuanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante toda vez que la investigación cuenta con 25 denuncias y múltiples pesquisas adelantadas por la policía judicial, con ocasión de las cuales se ordenó el seguimiento y captura de ÉDGAR ANTONIO PEÑA ARCINIEGAS, quien decidió colaborar con las autoridades y delatar a los miembros de la banda, por lo que se ordenaron e hicieron efectivas 25 capturas en Cúcuta, Ocaña y Pamplona; entre las cuales se realizó la del accionante, identificado con el alias de TRIBILÍN, encargado de desmembrar los automotores hurtados aprovechando su condición de comerciante en repuestos para vehículos.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta por medio de oficio respondió aceptando haber confirmado la decisión de medida de aseguramiento proferida, entre otros contra SERRANO NIETO, anexando copia del acta de la audiencia de argumentación oral. El Juzgado Sexto penal del Circuito por medio de oficio respondió confirmando ser el despacho que adelanta el juicio, del cual señaló que el pasado 7 de mayo de 2009 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad dispuesta por la ley para solicitar la nulidad correspondiente, pero en la que nada se dijo por parte de la defensa de SERRANO NIETO, razón por la cual, en cumplimiento del principio de convalidación, quedó saneado el proceso.

Agregó que no se le desconoció el derecho de defensa por cuanto éste se activa con su condición de imputado o de capturado, momento a partir del cual ha contado siempre con defensa técnica; lo que sirve de fundamento para solicitar que no se acceda a lo pedido en la demanda de tutela. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la acción era improcedente, además de evidenciar que no existió vulneración de los derechos fundamentales de SERRANO NIETO.

LA IMPUGNACIÓN El accionante al momento de ser notificado del fallo de primera instancia manifestó su voluntad de apelarlo, sin que hasta la fecha se conozcan las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta. 1.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos violados y que hubiere alegado tal quebrantamiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 5.

El derecho que tiene un indiciado debidamente individualizado de saber que en su contra se adelanta una investigación preliminar. Las posibilidades defensivas del indiciado, calidad que se predica de quien no ha sido formalmente vinculado al proceso penal, ha sido un aspecto revisado ampliamente por la Corte Constitucional y también por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitucional en la sentencia C-412 de 1993 se ocupó del equilibrio que debe existir entre las funciones investigativa y punitiva del Estado con los derechos del justiciable, en cuya tensión reconoció que las garantías del indiciado se lesionan gravemente con una extensa y prolongada investigación preliminar, en la que, en todo caso, debe participar el investigado, porque quién sino él el más interesado en discutir la procedencia del ejercicio de la acción penal, razón por la que en esta etapa se activa el contradictorio dentro de la contienda del Estado con el ciudadano. Por medio de la sentencia C-836 de 2002 la Corte precisó que tan pronto se individualiza al investigado, se le debe comunicar la existencia de la pesquisa en su contra, de suerte que pueda conocer con detalle el contenido de la misma, sin lo cual no podría rendir la correspondiente versión libre, según se anotó en la sentencia C-096 de 2003.

Por su parte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en no pocas oportunidades ha decretado la nulidad procesal con ocasión de la vinculación tardía del investigado al proceso penal, al considerar que con tal comportamiento se exhibe un desprecio extremo por el derecho de defensa y de contradicción, no soportable en esta etapa de la historia.

Ya en sede del sistema penal acusatorio la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-799 de 2005 precisó que el derecho de defensa no tiene limite temporal, razón por la cual su ejercicio debe permitirse también en la fase preliminar, lo cual fue ratificado en la C-210 de 2007, fallo en que la Corte precisó que la designación del defensor puede tener lugar desde la fase preliminar como mecanismo para garantizar la igualdad de armas.

Más recientemente, por medio de sentencia C-025 de 2009 la Corte Constitucional manifestó: “En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 (actual Código de Procedimiento Penal), el mismo ordenamiento contiene disposiciones que consagran la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado.

Concretamente, el artículo 267 de la Ley 906 regula lo referente a las facultades “de quien no es imputado”. Dicha norma autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales.

De igual manera, el citado precepto dispone que quien no es imputado “podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”. El anterior análisis muestra, entonces, que a la luz de lo previsto en los artículos 8° y 267 del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales.

En este contexto argumentativo resulta claro que el nuevo sistema procesal penal transita por los derroteros de un proceso adversarial, esto es, de partes enfrentadas con igualdad de armas, en una disputa que arranca con la indagación, esto es, aún antes del inicio formal del proceso. Por eso el legislador indicó como facultades de la defensa: 1) “Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. ” 2) “Facultades de quien no es imputado.

Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.” La Corte Constitucional en sentencia C-025 de 2009 al realizar juicio de constitucionalidad sobre el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, señaló claramente que el indiciado también puede participar en las audiencias de control de legalidad respecto de actividades realizadas en investigaciones adelantadas contra él, aun antes de la formulación de imputación. Sin embargo, estas facultades de la defensa en la indagación preliminar solo pueden ejercerse plenamente, sí y solo sí a ella le es comunicada la existencia de la investigación. Así, dicha obligación de informar, en cabeza de la Fiscalía, se desprende de la Constitución Política que garantiza el derecho de defensa en todo momento, de la estructura del proceso de partes, de la jurisprudencia nacional y del contenido del artículo 119 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, norma que autoriza al indiciado a designar defensor, desde la comunicación enviada por la Fiscalía en la que le informa de la existencia de la investigación preliminar, como forma de garantizar la igualdad de armas.

En el sistema acusatorio, reconocido como un proceso de partes enfrentadas con igualdad de armas, la normatividad concedió unas prerrogativas a la Fiscalía, como adelantar la acción penal mientras ésta no prescriba, con lo que se generaría desigualdad si no se entendiera que el inicio de la indagación preliminar tiene inexorablemente que ser comunicado al indiciado, quien contaría con el mismo tiempo que la Fiscalía para el ejercicio de su defensa, aún en esta fase pre-procesal.

Con mayor razón, si el tiempo de que dispone la Fiscalía para presentar el escrito de acusación no tiene límite temporal mínimo, pero si en su máximo, con lo que bien podría radicar el escrito que la contenga un día después de la formulación de la imputación, situación que generaría una situación de inferioridad superlativa a la defensa, que solo se atenuaría ciertamente con la obligación del ente acusador de informar sobre el inicio de la indagación. Eso sí, aclara la Sala que esa obligación de informar al indiciado que ya ha sido individualizado, acerca del adelantamiento de la indagación preliminar, no se extiende a comunicarle las labores investigativas que la Fiscalía pretende realizar, ni los contenidos en las ya practicadas por razones obvias de eficacia garantizadas en gran parte con el factor sorpresa que las caracteriza.

En ese mismo sentido la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “La Corte, por tanto, ha afirmado reiteradamente que el derecho de defensa no se empieza a ejercer solamente desde el momento en que se profiere la imputación sino que, desde el momento mismo en que se inicia la investigación con un indiciado conocido, éste puede adoptar las estrategias que considere convenientes para preparar su defensa, eso si, teniendo en cuenta los cauces legales previstos en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la estructura del nuevo sistema de Procedimiento Penal con tendencia acusatoria no implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii) efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación.” Análisis del caso concreto En el asunto objeto de estudio se advierte que la invocación de la tutela para la protección de los derechos fundamentales está encaminada al restablecimiento de la libertad personal del accionante, previo el reconocimiento de la ilegalidad de todo el proceso.

En forma reiterada ha puntualizado la Sala que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él en procura de conseguir que el juez constitucional intervenga de manera indebida en las decisiones adoptadas en el curso de los procedimientos judiciales, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró este mecanismo, y además, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

De una parte, evidencia la Sala que carece en su calidad de juez constitucional de facultad para acceder a las pretensiones del demandante, pues quebrantaría los principios de autonomía e independencia judicial en tanto que la tutela no se instauró como una tercera instancia o una oportunidad adicional para discutir las posiciones procesales; ni tampoco como mecanismo alterno para resucitar oportunidades fenecidas en las que el titular del derecho fundamental pudo denunciar su posible afectación. La omisión de la Fiscalía de informar al indiciado que se estaba adelantando una investigación en su contra, realmente constituye una afrenta a sus garantías procesales, pero la nulidad que se pretende en esta acción constitucional debió ser planteada, discutida y resuelta en la audiencia de formulación de acusación, de acuerdo con lo indicado por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la cual constituía el escenario idóneo para debatir acerca de la intensidad de la posible afectación del derecho de defensa y sus consecuencias.

Por tal razón el fallo objeto de apelación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Como lo precisa con claridad la Corte Constitucional en sentencias C-1194 de 2005 y C-210 de 2007. � Numeral 9º del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007. � Sentencia T-890 de 2008. 1 16