Corte Suprema de Justicia Tutela 42885 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela 42885 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 190 Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por la JORGE MORALES LÓPEZ y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra del fallo proferido el 29 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual amparó los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el actor que participó en el concurso de meritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación a fin de proveer empleos en régimen de carrera administrativa, concursando para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado (003-2007), superando todas las etapas de la convocatoria y ocupando el puesto 243 de 298 cargos y el 32 entre 45 por proveer en la ciudad de Medellín. 2.

Que no obstante en esa ciudad todos los cargos para los cuales él concursó están ocupados provisionalmente, la Fiscalía no lo nombra, habiendo transcurrido más de cinco meses desde que se publicó la lista de elegibles. La entidad demandada, en su criterio, se vale de excusas, como la magnitud de la planta de personal y el supuesto respeto del estricto orden definido en la lista. 3.

Con base en un fallo de una Sala de Tutelas de esta Corporación solicitó a tal autoridad su nombramiento inmediato, lo cual le fue negado, motivo por el que ahora acude al juez de amparo, para exigir su designación inmediata en periodo de prueba y, superado éste, su nombramiento definitivo en propiedad. EL FALLO IMPUGNADO Por considerar que “…los derechos del actor están siendo conculcados frente a la omisión de la Fiscalía General de la Nación de proveer los cargos en las diferentes plazas convocadas a concurso, y que se encuentran ocupadas en provisionalidad, transcurriendo además, un término razonable y previsto constitucionalmente, para la que la demandada procediera a efectuar dichos nombramientos”, el A Quo concedió amparo a los derechos invocados por el actor y le ordenó a esa autoridad que “…en un término no mayor a dos (2) meses contados a partir de la notificación del fallo de tutela, proceda a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación…”.

LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior decisión, por cuanto el fallo desconoció los derechos fundamentales de aquellos que se encuentran por encima del actor en el Acuerdo 007 de 2008, por el cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado –Convocatoria No. 003-2007-.

Sostuvo que el a quo omitió vincular a todos los posibles afectados con la decisión de tutela y recordó que los fallos tienen efectos interpartes, por lo cual, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, “las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia no pueden extenderse a terceras personas ajenas al proceso”.

Finalmente manifestó que no existe un perjuicio irremediable que haga viable el mecanismo de amparo, toda vez que la entidad cuenta con 2 años para aplicar el registro de elegibles. También impugnó el accionante, solicitando que la orden de amparo especificara que la Fiscalía debía proceder a su nombramiento inmediato en periodo de prueba y que éste debía hacerse en la ciudad de Medellín. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La inconformidad del actor radicó en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, no se ha llevado a cabo su designación. 3. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada normativa establece que la provisión de los cargos “ se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles” y el 66 señala que “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años ”. –Resaltado fuera de texto. 4.

En el caso sub exámine, se tiene que el demandante concursó para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados ocupando el puesto 243. Así mismo, la entidad accionada, de acuerdo con la respuesta suministrada y la documentación allegada, a partir del siete de abril del año en curso en cumplimiento a lo previsto en las reglas que regulan el concurso ha venido nombrando en estricto orden descendente a aquellos que ocuparon los primeros lugares.

Por consiguiente, la pretensión del actor consistente en que el juez de tutela ordene a la Fiscalía, proceder en forma inmediata a efectuar su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados, no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de 242 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje. 5.

De otra parte la Sala observa que el Tribunal A Quo no tuvo en cuenta los efectos del Acto Legislativo 01 de 26 de diciembre de 2008, el cual señaló: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. –Resaltado y subrayado fuera de texto- “ Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

“La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. “Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ARTÍCULO 2 o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”. En este orden de ideas, no es acertado ordenar en un término perentorio a la Fiscalía, proveer los cargos que fueron objeto del concurso, toda vez que la disposición precitada de rango constitucional consolidó derechos a gran parte de los empleados que vienen ocupando -en provisionalidad o en encargo- las plazas a proveer, y confirió a la entidad accionada un término de 3 años para formalizar sus derechos adquiridos, suspendiendo textualmente los trámites relativos a los concursos sobre aquellos empleos. 6.

Consecuencia de lo anterior la Sala no puede desconocer, conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía y del acto Legislativo 01 de 2008, que previamente al nombramiento de los elegibles deben resolverse todas las situaciones administrativas que se presentaron, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados, permitiendo, como atrás se dijo, la designación de personas que ocuparon los primeros puestos. 7.

Es preciso señalar entonces, que el actor al igual que los demás concursantes que se encuentran en el registro de elegibles están en curso de un procedimiento que culminará con la expedición de actos administrativos de nombramiento de algunas personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, por lo mismo, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la satisfacción de sus pretensiones, sino, -después de formular a la entidad accionada la respectiva reclamación-, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativa, donde se cuentan con las etapas procesales adecuadas para determinar si en el trámite del procedimiento administrativo se pretermitió realmente la Constitución o la ley, lo cual resulta aconsejable, por cuanto el eventual derecho del accionante depende de la disponibilidad de vacantes, una vez realizadas las inscripciones en carrera ordenadas constitucionalmente en un plazo de 3 años y se lleven a cabo previamente 242 nombramientos que anteceden al actor en la lista de elegibles. 8.

De acuerdo con lo anterior, además de que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, la Sala debe recordar que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela según el cual “la acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 9. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido insistentemente que “s e entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación que viene desarrollando la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso, ningún perjuicio irremediable se le causa al actor, ya que la situación por él expuesta no se encuentra prevista como de aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime que en virtud de la disposición constitucional atrás indicada el accionante no cuenta en realidad con el derecho cierto a ser vinculado a un cargo público, sino tan solo con una expectativa.

En síntesis, la Corte revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio mediante la cual amparó los derechos fundamentales del actor y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. NEGAR las pretensiones la demanda por las razones contenidas en la parte considerativa de esta providencia. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias T-407/05, T-643 de 1998. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. 11