CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.42867 República de Colombia GERMÁN PEÑALOZA BUENO Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.42867 República de Colombia GERMÁN PEÑALOZA BUENO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 219 Bogotá, D. C., dieciséis 16) de julio de dos mil nueve (2009) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo proferido el 26 de mayo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GERMÁN PEÑALOZA BUENO afirma que se inscribió al concurso para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de esa categoría y superó las fases del proceso de selección, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el registro definitivo de elegibles y ocupó el puesto 159 de 774 vacantes.
Agrega que a pesar de haber presentado solicitud para que se le nombrara en el referido cargo, la Fiscalía General de la Nación por conducto de la Oficina de Personal, le comunicó que se encuentra adelantando el estudio y análisis del registro de elegibles con el propósito de identificar, situaciones particulares de empate en el puntaje final para lo cual es necesario aplicar los criterios definidos por la Comisión Nacional de Administración de Carrera.
No entiende por qué debe estudiarse cada caso en particular, pues, a su juico, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es globalizada y los nombramientos se pueden efectuar en solo administrativo. Precisa que han transcurrido cuatro meses, sin que el Fiscal General de la Nación haya expedido los actos administrativos de nombramiento en propiedad, desconociendo lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004 en cuanto consagra que el nombramiento debe efectuarse dentro de los diez días siguientes a la publicación del registro de elegibles, normatividad que entiende debe aplicarse por cuanto el Acuerdo No. 001 de 2006 que rige el proceso de selección, omitió señalar el término para efectuar los nombramientos.
Por ello, solicita amparar los derechos invocados y ordenar al Fiscal General de la Nación que proceda a efectuar inmediatamente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El 12 de mayo de 2009 el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.- La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, informa que si bien al accionante le asiste derecho a ser nombrado, ello no opera de manera inmediata y automática porque la magnitud de la planta de personal de la entidad, exige realizar los ajustes correspondientes para efectuar los nombramientos en orden descendente del registro de elegibles.
Además, la convocatoria en la cual participó el actor es en todo el territorio nacional. Aduce además que, la convocatoria No. 001 de 2007 fue a nivel nacional y como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, las vacantes deben cubrirse en todo el país atendiendo la necesidad del servicio y, en tales condiciones, la indicación de la ciudad donde el concursante prefiere laborar no implica que el proceso de selección haya sido descentralizado.
Por ello, si el actor ocupó el puesto 159, su nombramiento no puede efectuarse de manera inmediata y antes de quienes “ se encuentran por delante en el registro de elegibles, pues esto vulneraría los derechos de éstos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos en la presente acción de tutela”. Por lo anterior, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo. 3.- Una la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo constitucional en favor del accionante.
En consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la mencionada entidad que, “en un término no mayor a 15 días hábiles contado a partir de la notificación del presente proveído adopten las medidas necesarias tendientes a cumplir con el nombramiento del tutelante GERMÁN PEÑALOZA BUENO en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos en la sede que corresponda de acuerdo con las normas del concurso…”.
La decisión la sustentó señalando que, han transcurrido seis meses sin efectuar el nombramiento del actor y, en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación, desatiende los principios que regulan la función pública y lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia T- 279 de 2007, en cuanto a que el término para efectuar los nombramientos de los concursantes vencía el 31 de diciembre de 2004. 4.- El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo.
Afirma que de acuerdo con el procedimiento establecido el nombramiento debe efectuarse en estricto orden de méritos; sin embargo el del actor no se ha verificado teniendo en cuenta el lugar ocupado en el registro de elegibles y que las vacantes deben ser provistas por quienes ocuparon primeros lugares. Agrega que si bien el registro de elegibles para proveer los cargos del área de fiscalías se conformó el 24 de noviembre de 2008, el 26 de diciembre siguiente fue expedido el Acto Legislativo No. 01 de 2008 que condicionó la aplicación de la lista de elegibles a “aquellos cargos que resulten vacantes luego de la inscripción extraordinaria en carrera”.
En tales condiciones, lo ordenado en el fallo de tutela constituye vía de hecho y vulnera el parágrafo transitorio del artículo 125 de la Carta Política en cuanto consagra que deben implementarse los mecanismos necesarios para su aplicación en el término de tres años. Precisa que ante la vigencia del Acto legislativo No. 01 de 2008 se varió el número de cargos a proveer estimados en la convocatoria, por cuanto de manera expresa consagra que, durante el término de tres años contados a partir de su vigencia, deberán implementarse los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.
Derecho que amplió en las mismas condiciones y términos a los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, como es el caso de la Fiscalía General de la Nación. Agrega que la sentencia de tutela de primera instancia, desconoce los derechos adquiridos de quienes resulten beneficiados por el Acto Legislativo y excede los efectos inter-partes de las sentencias emitidas en sede de esta acción constitucional.
Por lo anterior, solicita revocar el fallo y, en su lugar, negar la solicitud de amparo presentada por el actor, quien allegó escrito solicitando que se confirme el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.
En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO está encaminada a ordenar a las entidades accionadas que procedan a nombrarlo de inmediato en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales para el cual concursó y quedó incluido en el registro de elegibles en el puesto 159.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, ordene a la entidad accionada que proceda a nombrarlo inmediatamente en el cargo para el cual concursó, sin importar el eventual desconocimiento de los derechos y garantías de los demás aspirantes que en igualdad de condiciones aspiran a ser nombrados por estar incluidos en el registro de elegibles y obtuvieron un mayor puntaje, apreciación que encuentra sustento en los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto consagran que la provisión de los cargos de carrera se “ efectuarán en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, sin que dichas normas reglamentarias de la convocatoria en la cual participó el actor, hubiesen estipulado un término perentorio para efectuarlos.
De otra parte, no es de recibo el argumento del actor referente a que la Fiscalía General de la Nación, omitió aplicar el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004 en cuento consagra que el nombramiento debe efectuarse dentro del término de diez días, porque la entidad accionada tiene su propio régimen especial de carrera, tal como lo dispone el artículo 253 de la Carta Política, norma superior desarrollada a través de los artículos 60, 62 y 65 de la Ley 938 de 2004 y de los Acuerdos 001 de 2006 y 003 de 2004, por medio de los cuales se expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos, y se fijaron los parámetros de diseño, elaboración y calificación de las pruebas.
Así las cosas, cualquier reparo frente al reglamento del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, el actor deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de simple nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos de carácter general. Adicionalmente, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación fue clara en señalar que, la provisión de los cargos de carrera no opera de manera inmediata y automática porque la magnitud de la planta de personal de la entidad, exige realizar los ajustes correspondientes para efectuar los nombramientos en orden descendente del registro de elegibles.
Adujo además que, la convocatoria No. 001 de 2007 fue a nivel nacional y como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, las vacantes deben cubrirse en todo el país atendiendo la necesidad del servicio. Por ello, como el actor ocupó el puesto 159 a nivel nacional para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, debe necesariamente establecer y definir la situación de los 158 concursantes que obtuvieron mejor puntaje.
Así las cosas, no basta la publicación del registro de elegibles, pues es necesario agotar todas las situaciones administrativas que se puedan presentar, a efecto de respectar el orden descendente del puntaje obtenido por cada uno de los aspirantes que lo conforman, procedimientos que si bien deben desarrollarse dentro de un término razonable, no puede desconocer la magnitud de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el número de aspirantes que al igual que él superaron las etapas del concurso y las vacantes a proveer en todo el país. De otra parte, es importante señalar que el Acto Legislativo No. 01 de diciembre 26 de 2008, adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política del siguiente tenor normativo: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2008, así: Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.
Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
(lo subrayado no corresponde al texto original). Atendiendo la información suministrada por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, dicho acto legislativo es aplicable a los funcionarios y empleados de carrera de esa entidad; por consiguiente, aquéllas personas que estuvieren ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva con nombramiento provisional o en encargo en las condiciones estipuladas en el referido Acto Legislativo y en el reglamento respectivo, deberán ser inscritos, sin necesidad de concurso, previa verificación de todos los requisitos exigidos, situación que así expuesta indefectiblemente incide en la conformación del registro de elegibles.
Las razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación en el trámite de la solicitud de amparo y la vigencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008 por el cual se adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Carta Política, permiten inferir que las accionadas no desconocen ni amenazan de vulnerar ningún derecho fundamental al actor, motivo por el cual se impone la decisión de revocar el fallo de tutela impugnado y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por el señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 3º del Decreto 2591 de 1991. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Que consagra el régimen general de la carrera administrativa. � Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. PAGE 14