CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42865 GUSTAVO QUINTERO QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42865 GUSTAVO QUINTERO QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 219 Bogotá, D.C., julio dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante GUSTAVO QUINTERO QUINTERO, contra el fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó la petición de amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión del informe presentado el 22 de noviembre de 2007 por la Unidad de Asesoría Técnica y de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Investigaciones Espaciales, a través del cual se denunciaban una serie de actos de corrupción en los que presuntamente podrían estar incursos los servidores de la Procuraduría General de la Nación, se ordenó abrir indagación preliminar y se dispuso la prácticas de varias pruebas mediante auto del 30 de noviembre de 2007.

Simultáneamente y en aras de asegurar la prueba, el Procurador General de la Nación en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le conceden los artículos 277 de la Carta Política y 148 de la Ley 734 de 2002, dispuso el 30 de noviembre de 2007, la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se produjeran desde los abonados celulares aportados en la información inicial y de aquellos fijos asignados para el uso oficial de los servidores de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales.

Concluido el término fijado por el despacho del Procurador, se rindió informe de policía judicial y con base en éste se ordenó mediante auto del 29 de mayo de 2008, iniciar formal investigación disciplinaria entre otros, contra GUSTAVO QUINTERO QUINTERO en su condición de Asesor Grado 19 adscrito al Grupo de Regalías, decisión acompañada de la suspensión provisional del servidor, por el termino inicial de tres (3) meses.

Aparece igualmente, que con auto del 15 de julio de 2008 se desestimó la petición de nulidad formulada por la defensa de QUINTERO QUINTERO aduciendo que en el presente caso se ha adelantado el procedimiento disciplinario bajo los preceptos de una ley que no corresponde. Mediante auto del 15 de octubre de 2008, el despacho del Procurador General de la Nación formuló cargos en contra de QUINTERO QUINTERO como probable responsable de asesoramiento ilegal, al tiempo que resolvió el recurso de reposición propuesto contra la decisión desfavorable frente a la nulidad impetrada, reafirmando así su inicial posición. Es así como, luego de surtido el trámite pertinente el despacho de conocimiento emitió fallo de única instancia el 4 de diciembre de 2008, por cuyo medio declaró disciplinariamente responsable a GUSTAVO QUINTERO QUINTERO a título de dolo, por la falta que le fuera imputada en el pliego de cargos, calificada como gravísima, imponiendo como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

Determinación confirmada -en cuanto al prenombrado se refiere- el 16 de febrero siguiente tras haber sido impugnada por vía de reposición. En esa oportunidad, se rechazaron in-límine por extemporáneas, las nulidades planteadas por los apoderados de los disciplinados. Agotado lo anterior, el prenombrado ciudadano acude por conducto de apoderado al mecanismo constitucional en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado en el proceso disciplinario reseñado.

Como sustento de la demanda señala el libelista, la actuación adelantada por la autoridad accionada pone en evidencia el grave atentado de las garantías del disciplinado, pues a la aplicación del procedimiento diferente al reglado, esto es, el verbal de única instancia regulado expresamente en el artículo 182 y ss. del Código Disciplinario, se debe agregar, que existió una apreciación probatoria errónea en tanto, se tergiversó el contenido de las pruebas para acomodar y sustentar la condena y se omitió la valoración de los elementos de juicios que se allegaron para demostrar la legalidad de la conducta del implicado.

Para corroborar tal aserto, expone a gran espacio las razones que lo llevan a apartarse del análisis probatorio realizado por la demandada. Considera así, en el presente asunto se configura un perjuicio irremediable dada la conexión existente entre el salario que devengada el funcionario destituido irregularmente y el suministro de los elementos necesarios y urgentes para la subsistencia en condiciones dignas, de modo que la sanción impuesta afecta su mínimo vital y de su familia.

Por ello, solicita se conceda el amparo deprecado como mecanismo transitorio y en consecuencia se ordene el reintegro del demandante hasta tanto se pronuncie la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas.

Al dar respuesta al libelo, la apoderada de la Procuradora General de la Nación presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso adelantado contra el actor, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda no solo porque el derecho al debido proceso y contradicción han sido respetados, sino porque existen mecanismos procesales al interior de la actuación disciplinaria, que permiten dar vía libre a las disputas en torno al derecho de contradicción, y además no se avizora la materialización de un perjuicio irremediable, razón que hace improcedente el amparo solicitado por vía de tutela, al ser totalmente constitucional y legal la decisión adoptada, en la cual se tuvieron en cuenta los argumentos de defensa, así como todas y cada una de las pruebas aportadas al expediente, por manera que al accionante se le ofreció oportunidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 2 de junio de 2009, negó el amparo demandado tras advertir que contrario de lo expuesto por el demandante, el proceso disciplinario se adelantó con apego a la legalidad y el respeto de sus derechos legales y constitucionales, luego, la queja constitucional se propone tras no haber prosperado la posición defensiva del señor GUSTAVO QUINTERO QUINTERO, pretendiendo que por vía éste excepcional y sumario trámite, se analicen los argumentos expuestos y se decida a su favor contrariando las decisiones que se presumen legales, y que fueron adoptadas luego de recopilar elementos de juicio y permitir a las partes su controversia, con lo que se usurparía la función otorgada exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa Concluyó así, al no evidenciarse la vía de hecho denunciada por vulneración al debido proceso, debe resaltarse que tampoco se demostró un perjuicio irremediable que privilegie la tutela sobre el medio de defensa judicial ordinario.

DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó el fallo reseñado retomando para el efecto los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de la decisión que definió el proceso disciplinario adelantado contra GUSTAVO QUINTERO QUINTERO en su condición de Asesor Grado 19 adscrito al Grupo de Regalías de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales.

Los ataques que el accionante hace a la decisión mencionada se fundan, en esencia, en el presunto desconocimiento del procedimiento aplicable al caso y la inconformidad frente a la apreciación probatoria que llevó a cabo la autoridad accionada y en la ausencia de valoración de aspectos que considera relevantes para la determinación de responsabilidad disciplinaria en los hechos por los que fue sancionado.

Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que en el curso de la actuación el despacho accionado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el primero de los aspectos planteados en la demanda de amparo, para finalmente emitir en contra del actor la sanción con destitución al cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, luego de ser encontrado responsable de las faltas formuladas, agotando así la vía gubernativa.

Se trata entonces de situaciones cuyo debate han sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y que, de persistir en su controversia, el demandante bien puede plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional..”.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de la demandante.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 8 15