CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.42861 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL1620-2013 Radicación No. 42861 Acta No. 15 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2013, dentro de la acción de tutela que Isaías Ortiz Ospina promovió contra el Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio.

ANTECEDENTES El señor Isaías Ortiz Ospina, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y salud, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo. Señaló que nació el 25 de junio de 1953, por lo que en la actualidad tiene 59 años de edad; que fue nombrado, en provisionalidad, en el cargo de “Profesional Especializado Código 3010 Grado 19”, del cual tomó posesión el 26 de enero de 2004; que prestó sus servicios a dicho Ministerio por más de nueve (9) años que, sumados con otros tiempos prestados al sector público, arrjan más de veinte (20) años de servicio; que el 24 de julio de 2008 solicitó al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que para acojerse al beneficio de que trata el Decreto 3905 de 2009, en su condición de “prepensionado”, elevó solicitud ante la oficina de talento humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para lo cual aportó la documentación que soportaba el cumplimiento de los requisitos exigidos para tales efectos, entre ellos, el tener más de 55 años de edad; que dicha oficina remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil el listado en el cual figuraban las personas que habían cumplido con los requisitos para obtener el beneficio de la inscripción, como prepensionados, dentro de la cual se encontraba inserto; que en el año 2011, luego de la escisión del Ministerio, Vivienda y Desarrollo, se creó el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; que el 1 de noviembre de 2011 tomó posesión “del empleo de Profesional Especializado, Código 2028 Grado 16 de la Planta Global del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio”; que “a finales del mes de enero de 2012 por información de la Jefe de Talento Humano, el señor Ortiz Ospina es informado de la existencia de una vacante en el cargo de Asesor 1020 Grado 11 en la Oficina de Control Interno y con el Vo.B. del Jefe de la Oficina de Control Interno, se inició el trámite para ocupar esa vacante en forma provisional”; que a pesar de que dicho cargo fue ofertado, “nunca se socializó al interior del MAVDT” hecho que “limitó al máximo (…) el poder acceder al concurso del cargo en mención”; que mediante Resolución No. 1869 del 17 de mayo de 2012 se conformó la lista de elegibles para dicho cargo; que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio “ da por terminado el nombramiento provisional en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 16 de la Oficina de Control Interno ” y lo nombra “también con carácter provisional en el empleo de Asesor Código 1020 Grado 11 de la Oficina de Control Interno”, del cual tomó posesión el 11 de abril de 2012; que a pesar de que aceptó dicho nombramiento, nunca “renunció al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 16 de la Oficina de Control Interno, empleo de carrera administrativa, de la planta global del MVCT, que se suponía YA estaba reportado a la CNSC, en su condición de prepensionado”; que el 30 de mayo de 2012 se le informó que “el cargo de Asesor Código 1020 Grado 11 que desempeñaba desde abril” tenía lista de elegibles; que, por lo anterior, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “confirmara y ratificara su condición de prepensionado y padre cabeza de hogar”; que la Comisión, en respuesta a ello, indicó que el Ministerio “no reportó en el aplictivo electrónico dispuesto para tal fin y con firma digital, su condición de prepensionado y que por tanto no podía acceder a ratificar su condición especial en ese retén social ”; que solicitó a la entidad que se corrigiera la omisión en la que había incurrido, sin que hubiese procedido de conformidad; que mediante Resolución No. 0751 del 29 de octubre de 2012 se le dio por terminado su nombramiento, a pesar de ser beneficiario del retén social; que, por lo anterior, el ministerio accionado vulneró sus derechos fundamentales pues se quedó sin protección alguna; que su situación económica es muy gravosa y no cuenta con servicios médicos al haber sido desafiliado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que solicita el amparo como mecanismo transitorio.

Con fudamento en los hechos expuestos en precedencia, solicitó al juez de tutela, ordenar “ al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio o al funcionario encargado, la realización del trámite faltante para registrar en el aplicativo de la CNSC, la calidad de prepensionado” o que se revoque y/o modifique “la Resolución 0751 del 29 de octubre de 2012, en lo referente a la terminación del nombramiento provisional de Asesor Código 1020 Grado 11 de la Oficina de Control Interno” y se le reintegre a la nómina de la planta global.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 7 de marzo de 2012. Dentro del término de traslado correspondiente, el ministerio accionado se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la acción de tutela por cuanto “en aplicación a la Ley 909 de 2004 (…) al señor Isaías Ortiz Ospina no se garantizaba estabilidad laboral alguna, ya que al asumir el último cargo desempeñado Asesor 1020 Grado 11, conocía que el mismo era un cargo de carrera y que en cualquier momento era ocupado por el primero o segundo de la lista de elegibles como en efecto sucedió”.

Adujo, en su defensa, que cuando el accionante aceptó el cargo de Asesor Código 102 Grado 11, tácitamente renunció al de Profesional Especializado Código 2028 Grado 16, por lo que “con el nuevo cargo que desempeñaba no continuaría con las bondades o beneficios que gozaba del anterior empleo”. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, alegó falta de legitimación por pasiva, en la medida en que sus funciones llegaban hasta la conformación de las respectivas listas de elegibles y solicitó ser desvinculada del trámite.

En subsidio de lo anterior, pidió denegar la acción de tuela, por cuanto adujo que el Ministerio “NO reportó a la CNSC al accionante como beneficiario de los efectos del Decreto 3905 de 2009, asociado al empleo identificado con el número OPEC 54756”, por lo que procedió a afertarlo. El Tribunal profirió fallo el 15 de marzo de 2013. Denegó la protección constitucional solicitada por el señor Isaías Ortiz Ospina, tras considerar que “no se aportaron suficientes elementos de juicio por parte del accionante, a fin de corroborar si al momento de expedición del Decreto 3905, esto es, el 8 de octubre de 2009, le faltaban tres años o menos a fin de pesnionarse” ni tampoco con los “suficientes para determinar la norma pensional aplicable al señor Ortiz y en esa medida corroborar si el último cargo que ostentaba no podía ser ofertado”.

El accionante, por conducto de su apoderado judicial, impugnó. Dijo que la desvinculación de su poderdante, ocasionó la vulnerción de sus derechos fundamentales “ya que es evidente” que aquél “ sí cumplía con las condiciones para acogerse al programa de prepensionados ”. CONSIDERACIONES La inconformidad del señor Isaías Ortiz Ospina deviene, sin lugar a dudas, de la determinación adoptada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio de la cual, dio por terminado su nombramiento, cuando considera que tenía derecho a permanecer en el cargo que ocupaba en provisionalidad, dada su condición de prepensionado, que omitió la entidad reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil a efectos de que no reportara ni ofertara el que, a la postre, fue ocupado por la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada para el mismo.

Así las cosas, sus pretensiones se encaminan a que el juez de tutela adopte las medidas necesarias a las que haya lugar, a efectos de lograr el restablecimiento del que considera su derecho, lo que implica un pronunciamiento sobre la legalidad, no sólo del acto administrativo por medio del cual se le dio por terminado su nombramiento, sino, incluso, de los actos administrativos que definieron la suerte del concurso de méritos y conformaron la lista de elegibles con los que se efectuó el nombramiento del primero en la lista en el cargo que ocupaba, lo que sin duda desborda la órbita del juez constitucional, dada la especial naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Habrá de confirmarse el fallo impugnado, pues la inconformidad que por esta vía plantea la actora, no puede recibir solución en la medida en que la misma lleva implícita la existencia de un conflicto de carácter eminentemente jurídico que debe ser ventilado haciendo uso de los recursos y las acciones legales que el legislador diseñó como las idóneas para tales fines.

Ahora bien, y dado que la parte actora mencionó en su escrito pretender el amparo deprecado como mecanismo transitorio, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por lo anterior no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de las entidades accionadas produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique o por lo menos, ello no se demostró. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 9