República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42859 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N° 42859 Acta N° 14 Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Decide la Corte, la impugnación interpuesta por LUIS ALBERTO CÁRDENAS RODRÍGUEZ, contra el fallo de 6 de marzo de 2013, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el trámite de la acción de tutela que el arriba mencionado promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

ANTECEDENTES Luis Alberto Cárdenas Rodríguez reclamó la protección constitucional de sus derechos de petición, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos y al principio de la confianza legítima, que consideró vulnerados por los accionados. Aseguró que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por Resolución 171 del 5 de diciembre de 2005, convocó a proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa (Convocatoria 001 de 2005), en la que se fijaron las etapas para conformar la lista de elegibles, y que fueron: inscripción, pruebas de preselección, de competencias funcionales, comportamental, selección de empleo específico, verificación de requisitos mínimos, análisis de antecedentes y los resultados.

El accionante se inscribió con el PIN 017297221750 y obtuvo un puntaje promedio en las pruebas, de 67.309 puntos; como resultado final del concurso de méritos, la CNSC publicó, el 8 de junio de 2012, la lista de elegibles del empleo Nº 51135, en la que el accionante ocupó el puesto 198, cuando se habían ofertado 163 en la Fase II, Aplicación IV, Grupo 1, Etapa 1, para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con la denominación de “Instructor Código 3010, Grado 120”.

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ofertó varias vacantes en la Fase II, Aplicación IV, Grupo 1 Etapas 1, 2 y 3 y grupos 2 y 3 en la etapa 2 del grupo 1, para el empleo público 3010, grado 120 y dentro de estas se encuentran los 51113, 51135, 51137, 51140, 51097, 51107, 51031,51075, 51088 y 51057; para el 51135 quedaron 36 vacantes sin cubrir y otras ofertas públicas fueron declaradas desiertas por la CNSC; uno de esos cargos es el que pide que se oferte en uso de las listas de elegibles.

Agregó que el 8 de febrero de 2012 radicó derecho de petición al SENA, para que, entre otras, se hiciera uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles y se dispusiera su nombramiento; el SENA respondió el 15 de febrero de 2013, que había 36 vacantes para el 51135, pero condicionó el uso de la misma a la exigencia de que se presenten tantas vacancias definitivas en los cargos provistos, como puestos faltantes por proveer, en los términos que determine la Comisión quien remite la autorización de nombramiento y la designación del beneficiario; además, el SENA solo respondió en mínima parte su derecho de petición. Pidió que se ordenara al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, hacer la solicitud de uso de las listas de los empleos 51113, 51135, 51137, 51140, 51097, 51107, 51031,51075, 51088 y 51057 y los que queden pendientes por cubrir, los cuales fueron declarados desiertos por la CNSC, y a ésta, que una vez reciba la solicitud, emita la autorización de su uso por parte del SENA respecto de una de las plazas declaradas desiertas, o el que crea pertinente, denominado Instructor 3010 grado 120.

Solicitó ordenar a la Comisión declarar desiertos los puestos que faltan por hacerlo, en especial los 51135 y a las OPEC 51113, 51137, 51140, 51097, 51107, 51031, 51075, 51088 y 51057, para que se continúe con el proceso de nombramiento y posesión. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de fecha 22 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la solicitud, y pidió que se le informaran las razones por las cuales no se usaron las listas de elegibles de los empleos antes relacionados, y de los que fueron declarados desiertos; ordenó citar a las personas que se encuentren ejerciendo en provisionalidad el cargo de Instructor código 3010, grado 120, y requirió al SENA para que les notificara la acción. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que de acuerdo con el artículo 130 de la Constitución Política, a esa entidad le corresponde la administración de los sistemas de carrera para acceder a los empleos públicos que la requieren; que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, publicó la convocatoria 001 de 2005; que las listas de elegibles son actos administrativos de obligatorio cumplimiento, que reconocen el mérito de quienes la conforman y su permanencia en ellas tiene una vigencia de 2 años, contados a partir de la publicación de su firmeza; que los nombramientos en periodo de prueba y posesiones deben efectuarse con las personas que obtienen los primeros puntajes, conforme al número de vacantes ofertadas; que quienes no alcanzan a los nombramientos, forman parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud funcional, lo que está regulado por el Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011.

Aclaró que los participantes en los concursos de mérito no ostentan un derecho adquirido para obtener un empleo público, sino que son titulares de una mera expectativa que solo se materializa cuando reúnen las exigencias legales y superan todas las etapas del proceso de selección. Insistió en que el accionante no tiene un derecho adquirido, ya que ocupó la posición 199 dentro de una lista conformada para proveer 163 vacantes del empleo 51135 del SENA, por lo que sólo se configuró una expectativa de ser nombrado.

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA dijo que el accionante puede ser nombrado en el empleo para el cual concursó, conforme lo contempla el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012; expuso las diferencias entre los distintos empleos para los que solicita el accionante hacer uso de las listas de elegibles. Mediante fallo del 6 de marzo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo pedido; aludió a los requisitos del concurso, y recordó que el accionante obtuvo un resultado final de 67.309 puntos, por lo cual ocupó el puesto 199; que como sólo existían 163 vacantes, la entidad no tenía opción diferente que impedirle continuar en el proceso de selección, pues no obtuvo el puntaje mínimo necesario.

Concluyó que no se le vulneraron los derechos que reclama. El accionante impugnó; adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento de la petición tercera de la tutela, declaró desiertos 492 cargos denominados Instructor código 3010, grado 120 de la prueba 144, idénticos al que pretende y por los cuales solicita el uso de las listas de elegibles.

SE CONSIDERA El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se reitera que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. La pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional.

Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que Cárdenas Rodríguez ha contado con otros mecanismos judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso no se demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” Las razones anotadas resultan suficientes para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9